——中国企业海外并购的法律风险与对策系列

　　在为中国企业海外并购提供法律服务方面，企业内部律师、外国律师、国际律师和中国律师存在协作与竞争关系。部分企业可能还认识不到中国律师在这一领域的重要性。事实上，中国律师具有企业内部律师、外国律师和国际律师难以替代的独特作用。　

　　法律风险是中国企业海外并购投资与经营无法回避的重大风险，轻则给投资者带来经济巨额损失、商誉重大损失或其他严重损害，重则使整个并购项目失败，无法实现中国企业“走出去”（going out policy）的战略目标。

　　在海外并购实务中，尽管法律风险与国家风险、经营风险、财务风险和文化冲突风险往往交织在一起，很难将它们截然分开，但在理论上，为了认识上的方便，我们还是可以将法律风险简单地归结为因法律上的权利（rights）、义务（duties）和责任（liabilities）带来的各种损害与损失可能性。这种法律风险既可能源于东道国政府的准入把关，也可能来自中国政府的审批要求；既可能属于合同法、物权法、侵权法、知识产权法、公司法、证券法和保险法等民商法范畴的风险，也可能涉及竞争与反垄断法、会计法、外资管理法、外汇管理法和税法等经济法范畴的风险，还可能与劳动、工会、社会保障、环境保护和安全卫生等社会立法密切相关；既涉及东道国法（外囯法）和国际法，也涉及部分中国法。可以说，所有商业项目中，海外并购的法律风险最为复杂。它是一种跨境的多系统风险，涉及多个系统的风险因素。

　　进行海外并购的中国企业，可能会认为，海外收购主要涉及境外的法律、法规，有关中国法的内容并不多，通常会重视聘请东道国律师和国际律师参与其中。至于中国法问题，企业内部法务就足够了，并不需要中国执业律师提供服务。这是一种很片面的认识。本文从国际化法律风险管理的角度，讨论中国律师为什么应参与，以及如何参与管理中国企业海外并购的法律风险。

　　一、为什么参与：中国律师的独特作用

　　此所谓中国律师，是指领取中华人民共和国律师执业证、面向社会提供专业法律服务的人员。中国企业在实施以海外并购投资为主要形式的“走出去” 发展战略中，中国律师应与企业内部律师（in-house lawyer）和外国律师、国际律师一起，“携手作战”，从不同的角度服务于中国企业的海外发展战略。

　　社会执业律师与公司内部律师的重要区别之一，就是前者更有条件“保持独立（independence）和超脱（detachment）”，因为社会执业律师从事的是一种独立的职业，保持客观（objectiveness）并且尽职尽责是体现自身价值、获得社会认同的前提条件。社会执业律师对于海外并购的重要性，类同于甚至更甚于独立董事之于上市公司的重要性。相比之下，公司内部律师就缺乏这种独立性，其后果可能是（不得不）附和公司最高决策层的某种未经充分调研的倾向性意见，导致重大投资决策失误。例如，国资委要求，重大决策应该事先经法律审核。但是“有的企业第二天要跟外方签约了才通知”公司内部律师，这根本来不及出具法律意见，公司内部律师“不敢签字但又不得不签字”。社会执业律师遇到这种情形，就可以保持独立性不签字或者实事求是地签字。在问责制的前提下，这对公司决策者和内部律师实际上是一种保护。

　　拟“走出去” 发展的中国企业，应从整体战略的高度来认识中国律师参与国际化法律风险管理的重要性。

　　东道国（外国）律师，例如，秘鲁律师、南非律师，对于投资于秘鲁或南非的中国企业来说，其重要性和局限性均不言而喻。外国律师可提供关于本国目标公司状况准确、详尽的法律意见，但明显存在如何与中国企业进行法律沟通与文化对接问题。

　　我国近年的海外并购，法律中介服务基本或绝大部分由英美国际律师所垄断。这一方面因收费高昂使我国企业承受巨大的成本负担；另一方面，一些著名的国际律师事务所，“与我国在并购中的交易对手有着血脉相连的关系，是否能公正处理我方业务也值得商榷”。 而且，国际律师同样面临不熟悉或不甚熟悉国内政治、经济和文化生态的问题，看不清中国企业海外并购存在的各种国际化法律风险的症结和本质，与中国企业的法律沟通与文化对接，也不如中国律师来得那样顺手。

　　从事国际商务高端法律服务的中国律师，还处于发育发展期，整体上能力的确有限。然而，近十年来，他们之中出现一批拥有中西两种教育背景、法律上学贯中西、专业上横跨文理、能用外语工作、频繁在国际学术刊物上发表有分量文章的人士。这部分人士正是中国国际商务高端法律服务的主力军，下文称之为国际化中国律师。对这部分人士效忠国家、服务社会的最好支持是，政府相关部门应从维护国家经济安全、保护国内企业利益的角度出发，从政策、信息等角度，支持组建国内以跨国法律服务为主营业务的律师事务所，支持他们为我国企业成功实施海外并购做好法律服务和相关辅助服务。

　　具体来说，对海外并购项目，国际化中国律师（所）可接受委托，通过下列方式，在事前咨询、尽职调查、并购方案设计、并购融资、并购后企业整合等方面，提供法律服务与相关的技术、文化和社会活动支持，从而参与管理中国企业海外并购国际化法律风险：

　　（1）参与制定企业海外并购法律风险防控方案，包括风险识别(Identification of risk)、风险评估(Assessment of Risk)、风险控制(Control of Risk)和风险交流( Communication of Risk )方案；

　　（2）担任项目法律顾问（Legal Advisor），侧重于中外法律文化沟通与对接；

　　（3）参与谈判、翻译，按跨国并购的国际商务流程，（参与）起草或审查相关协议文件，如保密协议（the Confidentiality Agreement）、意向书（the Letter of Intent）、收购合同（the Acquisition Contract）和收购合同的补充文件（Document that Supplement the Basic Contract）；

　　（4）参与战略性尽职调查（Strategic Due Diligence Investigation），从事法律尽职调查（legal Due Diligence Investigation），包括专项法律尽职调查，例如，目标地国专利法律制度查明、并购项目环保责任状况调查，参与签署相关尽职调查文件（Due Diligence Document）；

　　（5）协助处理纠纷谈判(Negotiation)、调解(Mediation)、仲裁(Arbitration)、诉讼(Lawsuit)等善后性法律事务(Reactive Legal Affairs)；

　　（6）协助处理其他非讼类事务(Non-lawsuit Affairs)，如协调与关联公司法律关系等。

　　总之，应注意发挥国际化中国律师的独特作用。来自企业外部的本国执业律师（practicing lawyer）全程参与管理海外并购投资与经营的国际化法律风险，非常重要。这是发达国家企业跨国并购史提示我们的一条基本经验。