论新《保险法》中行业协会的法律定位

阎建军

（中国社会科学院金融研究所，北京 100732）

   ［摘要］2009年2月28日，全国人大常委会审议通过了修订后的《保险法》，首次增加了“保险行业协会”条款。本文首先阐述了上述立法规定的背景和意义，并解释了行业协会作为自律性组织而存在的经济原因，新《保险法》中没有明确行业协会的职能，本文区分了其一般性职能和特殊职能，探讨了国际上关于保险行业协会职能的立法及实践，最后针对中国保险行业协会在履行职能时遇到的问题，提出几点立法建议。
   ［关键词］保险行业协会；保险法；反垄断法
   ［中图分类号］D922.284［文献标识码］A［文章编号］1004-3306（2009）09-0010-06

    新《保险法》首次增加了关于“保险行业协会”条款——《保险法》第182条规定：“保险公司应当加入保险行业协会。保险代理人、保险经纪人、保险公估机构可以加入保险行业协会。保险行业协会是保险业的自律性组织,是社会团体法人”。上述规定奠定了行业协会发展的制度基础。不过，关于行业协会的职能，在立法上仍有一些问题需要明确，有待细致分析研究。
    一、新《保险法》首次明确了行业协会的法律定位
    行业协会是市场经济发展的产物。当前我国经济社会发生了极大变化，行业协会在社会公共事务管理中的作用日益突出。随着中国保险业站在新的发展起点，进入新的发展阶段，如何更好地发挥保险行业协会的职能和作用，更好地为保险业平稳健康发展服务，是保险业当前必须深入研究和积极实践的重大课题。明确行业协会的法律定位，对于充分发挥协会职能作用，提升协会服务监管部门、服务会员公司、服务行业发展的能力和水平，促进保险业又好又快发展具有十分重要的意义。
   （一）明确行业协会的法律定位是深化行政管理体制改革的需要
    十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》指出：深化行政管理体制改革是发展社会主义市场经济和发展社会主义民主政治的必然要求，深化行政管理体制改革要以政府职能转变为核心，把不该由政府管理的事项转移出去，把该由政府管理的事项切实管好，从制度上更好地发挥市场在资源配置中的基础性作用，更好地发挥公民和社会组织在社会公共事务管理中的作用。最近国务院通过《关于2009年深化经济体制改革工作的意见》，把转变政府经济管理职能确定为今年重点推进的改革任务。按照十七届二中全会和国务院指示精神，一些原本由政府承担的职能将转向社会，社会组织对相应职能的承接将直接影响着改革的成效。
   （二）明确行业协会的法律定位是发展市场经济和完善公民社会的需要
    世界银行将公民社会定义为家庭、市场和国家之间的一个空间，其中行业协会等非营利机构是独立于政府体系之外的具有一定程度的公共性质并承担一定公共职能的社会组织（王名，刘求实，2007）。发达市场经济的经验表明，行业协会具有积极推动行业协调从而参与行业治理的功能，企业自我管理、行业中观协调、政府宏观调控，三位一体、共同作用，是形成有利于科学发展的宏观调控体系的内在要求。行业协会在市场
    ［作者简介］阎建军，中国社科院金融所与特华博士后工作站联合培养博士后。/////
    经济中发挥了不可替代的作用，可以调解市场纠纷、规范市场秩序、提供政策咨询、反映合理诉求、平衡各方利益、促进产业升级；可以降低政府和企业的运营成本、降低企业和消费者之间的交易成本（李学举，2007）。
    （三）明确行业协会的法律定位是保险业处于新起点后推动行业平稳健康发展的需要
    经过30余年的发展我国保险业拥有了一定的物质基础、智力基础和制度基础。目前我国保险业正经历由粗放经营为特征的传统发展模式向可持续的科学发展模式转变，正面临行业规模做大后更复杂和破坏性更强的市场风险，在中国金融体系改革和社会保障体系完善中正扮演更重要的角色。加强协会建设，一方面可以提高行业防风险能力。行业协会是外部监管、内部控制、行业自律和社会监督“四位一体”监管体系的重要组成部分，在防范化解行业风险方面发挥着重要作用。通过提供行业数据平台、理赔数据库和从业人员资格体系等准公共产品，为监管机构制定政策、采取防范化解风险的重大举措提供决策支持。同时，帮助保险公司制定产品费率、风险管理方案和策略，为企业全面风险管理提供咨询和培训。另一方面能够整合行业力量、强化行业自律、推进行业治理、打造行业标准、加快行业创新步伐，全面提升行业服务水平，维护行业利益和市场秩序，通过提供行业准公共产品和服务，推动行业尽快转型。
   （四）明确行业协会的法律定位是维护和增强消费者信心扩大行业发展基础的需要
    保险产品是一种无形商品，只有维护好消费者信心，行业才能存在。“假机构、假保单、假赔案”是当前损害消费者对行业信心的突出问题，也是历史长期遗留下来的顽疾，“三假”源于防伪机制不健全，行业协会的作用没有充分发挥。一是真实性信息建设滞后，比如，假代理机构和假保单问题，原因在于行业缺乏一个便利消费者查询合法代理机构和合法保单信息的平台。假赔案的屡屡发生，原因在于行业反欺诈理赔信息平台的不存在，不法汽修厂和不法医生造假难以被发现。二是缺乏全行业统一的保单防伪标识，消费者难以快速直观地分辨保单真伪。三是核保核赔师职业资格认证体系建设滞后，专业人员门槛较低，违规成本低打击三假，维护和增强消费者信心，需要建立长效机制，注重发挥行业协会作用。
    二、对保险业协会角色定位及职能的理论解释
   （一）行业协会产生和发展的原因
    关于行业协会的产生和发展，目前主要有三种学说。分别是：政府失灵说、市场失灵说和公共空间说。
   “政府失灵说”。政府在承担社会公共管理职能的过程中，可能因种种原因而“失灵”。这些原因主要包括：政府干预不当，信息不充分，寻租行为，政府资源不足等（王名，刘求实，2007）。例如，进行大范围公共问题决策（公共选择）的成本很高，因此，需要缩小对公共问题的决策范围。这就产生了由既非市场，又非政府的民间组织，如行业协会、商会来处理和协调特定范围公共事务的可能性。在那些市场经济已经成熟的国家，它们的市场和行业协会几乎是同时发育的，政府、市场和社会在功能意义上的边界是比较清晰的。而在中国，社会发育滞后于市场发育，政府改革滞后于企业改革。因此，正在经历将政府失灵的领域，重新交回市场，以及期待逐步发育的行业协会，来做市场、政府都做不了也做不好的事务的过程（陈宪，2006）。
    “市场失灵说”。市场机制虽然在现代经济中发挥配置资源的基础性作用，但是在某些领域，市场机制可能会出现无法有效配置资源或导致资源配置的低效率。因此，行业协会作为校正市场失灵的机制而兴起。一是经由行业协会等中间层组织的交易节约了市场交易成本。二是通过行业协会的活动在一定程度上缓解了逆向选择问题。由于市场交易双方信息不对称的存在，行业协会可以通过提供产品质量担保，并从检测产品质量和维护行业协会担保承诺的信誉中获得丰厚回报。此外，行业协会具有长期的时间眼界，不像大多数买者和卖者那样仅仅关注一个时期，因此具有为专门技能而投资以及维持诚实信誉的激励。三是行业协会作为第三方监督机制，在一定程度上可以解决由道德风险产生的交易双方机会主义行为和“囚徒困境”问题（张展，2007）。
    “公共空间说”，行业协会等非政府组织存在和发展的更广泛基础，在于公共空间的存在和不断拓展，以及公民基于这种公共空间对于社会公共事务的积极参与。凡是有公共空间的地方，只要国家体系还没有发达到足以提供必要的公共物品的程度，就往往会出现非政府组织。这里，公共空间指的是介于国家和社会之间、公民自主地参与社会公共事务的地方（王名，刘求实，2007）。
    （二）保险行业协会的职能
    保险行业协会的职能与其他行业协会的职能具有相似之处，也具有自己的特殊性。/////
    1．行业协会的一般性职能
    行业协会的一般性职能主要包括行业治理职能和服务职能。
    行业治理职能，也称为协调职能。它包括两种密不可分的机制即协调对外行动和实施内部惩罚。前者包括向政府游说争取有利的法律政策、抵制不正当竞争等；后者包括监督和实施行业自律性规范及行业标准，对会员违规行为实施处罚，从而避免那些只顾个体短期利益的机会主义行为造成行业整体利益损失，根据重复博弈模型，建立在社群惩罚威胁之上的长期合作存在纳什均衡解。会员们可以从协会所组织的一致性集体行动中得到直接和间接的好处，分享协会组织这种正式网络的规模效应和外部经济（余晖，2002）。
    服务职能。一是信息服务，包括提供行业统计数据库、从业人员黑名单、会员信誉评价等服务，与专业信息服务公司相比，行业协会和会员公司之间的关系是用一个长期合约代替了一系列合约（会员公司和专业信息公司之间），两者的关系更接近组织内部关系，也更能节省成本。二是组织业内交流和国际交流，由于行业协会和会员公司之间的关系常规化和内部化，在开展国内外交流方面具有专业化优势（贾西津等，2004）。三是教育培训和从业人员资格管理。通过行业业务知识的系统化、标准化和现代化建设，提高从业人员素质；通过引入从业人员的市场准入和退出机制，适当提高行业进入门槛，将从业人员的短期行为长期化，提升行业的诚信度和美誉度，提升消费者对行业的信心。
    2.保险业协会的特殊职能
    行业协会也有其负面的作用，主要表现在由共谋和排他性的限制竞争以及不正当竞争行为引起的经济低效率，上述限制竞争行为出现的原因在于行业协会很容易把天然的协调能力转化为共谋的能力，表现为统一定价、数量限制、划分市场等（余晖，2002）。因此行业协会的上述行为成为各国《反垄断法》重点关注的领域。我国《反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。在2008年8月1日，《反垄断法》实施的第一天。重庆车主刘方荣（律师）以重庆保险行业协会涉嫌车险价格垄断为由，将重庆保险行业协会告上法庭，起诉的主要依据是重庆市保险行业协会制定的《重庆市机动车辆保险行业自律公约（二次修订）》和《机动车辆保险行业自律公约实施细则》。
    保险业协会的特殊职能并不体现为以行业自律公约的形式组织集体定价，而是体现为制定纯风险费率或行业参考费率、以及制定标准化保单等。在美国、日本和欧盟国家的保险业协会均可见到上述职能的行使，体现出保险行业的特殊性。但以上职能是否违反《反垄断法》，国内仍存在一定争议。
    三、关于保险行业协会职能的立法及实践：国际经验
    （一）关于保险行业协会职能的立法
    我国新《保险法》中没有明确行业协会的职能，按照保监会《关于加强社团组织建设的指导意见》及《中国保险行业协会章程》的要求，新一届保险行业协会的职能定位是：切实履行好“自律、维权、服务、交流”四项职能。从国际上看，关于行业协会职能的立法主要分为三类。
    一是关于自律职能的立法。这方面的立法见之于我国台湾地区，考虑到世界各国金融监理逐渐有减少管制而加强市场自律功能的趋势，自律团体之角色功能日渐重要，2008年7月18日台湾保险法修订案中增列第五章第四节之一“同业公会”专节，其中第165条之2规定同业公会“订定共同性业务规章、保险法自律规范及各项实施作业规定，并报请主管机关备查后供会员遵循”。保险法第165条之6进一步规定“同业公会得依规程之规定，对会员或其会员代表违反章程、规章、自律规范、会员大会或理事会决议等事项时，为必要之处置”。
    二是关于提供费率计算服务职能的立法。这方面的立法见之于日本和美国，比如，日本费率算定会制度自1948年起根据《损害保险费率算出团体法》实施，该法规定，会员公司达2家以上即可申请成立费率算出团体。1948年，损害保险费计算会成立，1964年汽车保险费计算会成立，2002年这两家算定会合并为日本唯一的一家费率算出团体——损害保险料率算出团体（简称NLIRO）。美国全国保险监督官协会（NAIC）1946年制定了“全行业定价法案”，该法案指出：保险监督官可以指定一个或多个保险费率组织或其它机构协助收集及汇编数据，在保险监督官公布的合理规则限度内，保险人及保险费率组织可以获取此汇总数据。另外，“示范法”的第20节针对统计代理制度也指出：监督官可以指定一个或多个咨询机构或统计代理人来协助收集保险人的经验并进行必要的编辑。上述统计代理人或咨询机构的角色通常由各类保险行业协会承担。统计代理人（statistical agents）是指获得保险监督官许可，可从保险人收集统计表并根据统计表向监督官提供报告以履行“示范法”中有关保险人的统计报告业务的实体。咨询机构，也可称为“保险费率事务所（insurance rating bureau）”，是美国各州于20世纪初成立的，专门为保险公司收集并提供费率和赔付数据信息的行业公会。上述协会类组织中，业务量比较大的两家是美国保险服务事务所（ISO）以及美国财产与责任保险协会（PCI）。/////
    三是对保险行业协会特殊职能的反垄断豁免。这方面的立法见之于美国和欧盟。比如，美国法院认为，由费率算定机构等协会类组织进行的收集损失数据、厘定并发布指导费率的集体定价行为构成保险业务，符合1945年通过的《麦卡伦—福尔格森法案》反垄断豁免条件，原因在于保险的基础是大数法则，通过行业协会进行联合数据收集和分析，制定出参考费率，既有利于监管部门实施费率监管，也有利于保险公司科学定价和稳健经营，这样实际上有利于消费者（陈欣，2008）。欧盟358/2003号一揽子豁免条例，也把保险行业协会的以下行为涵盖在内，包括：风险的共同计算及对未来风险的共同研究；无约束力的标准化保单条件的制定等（黄晋，2008）。
    （二）海外协会发挥职能的经验
    我国的行业协会建立的时间比较晚，积累的经验不多。从各国保险业的发展进程看，行业协会的发展与国家的政治法律制度、经济发展水平和保险市场的发育程度密切相关。发展我国的保险行业协会，应当发挥我们的后发优势，注重借鉴国际先进经验，才能少走弯路，使之健康发展。
    1．海外协会发挥“自律”职能的经验
    行业协会能否充分发挥自律作用，是关系到保险业能否健康发展的一个重要因素。发挥自律作用的关键在于形成行业自律要求与政府行政管理有机互补、良性互动的关系，不断提升自律管理的公信力和权威性。国外及台港澳地区的行业协会结合发展实际，根据不同业务类别和市场竞争程度，着力推动会员公司自律工作。
    一是成立专门机构，对各类保险从业人员进行自律管理。比如，韩国财产保险协会通过组建联合调查组，负责处理向协会投诉中心进行投诉的违规行为，实施举报调查及专项检查工作，一般每月组建2个检查组。并设立了制裁委员会，负责审理联合调查组的调查结果，出具最终意见，对营销人员和保险中介机构的违规行为进行查处。
    二是建立自律违约惩戒机制。依据保险法，台湾产物保险公会在章程第15条规定，对于违反章程、自律规范、公约或决议的会员，视情节轻重，提经理事会通过后，予以警告、停权、罚款三种处分。上述惩戒机制净化了行业经营环境。
    三是推动会员公司完善公司治理。比如，澳大利亚投资和金融服务协会定期发布公司治理蓝皮书，帮助会员公司改进治理结构。台湾产物保险公会所制定的自律规范范围也包括《保险业公司治理实务守则》。
    2．海外协会发挥“维权”职能经验
    海外保险行业协会注重从两方面依法维权，一是维护行业整体利益和长期利益。反对某些短视性的对保险资源滥砍滥伐行为，反对片面、狭隘的维护少数公司的个别利益，却损害了行业整体利益。二是保护消费者利益，把保护消费者利益作为行业协会长久发展的根基。国外及台港澳地区的行业协会在发挥“维权”职能方面积累了的丰富经验。
    一是积极参与涉及保险业发展的立法及决策论证，反映行业呼声，提出行业诉求，为保险业发展创造有利环境。比如美国财产与责任保险协会（PCI）同美国政治行动委员会合作，组建一个联合协会（PCI PAC），是最大的代表财产险公司的政治游说团体，通过向会员公司征收基金，资助愿意代表财产险行业利益的联邦和州议员参选人，另外在PCI的雇员和地方说客中，有很多是前州议员，能够与联邦及州公共政策制定者进行沟通并对政策的制定产生影响。
    二是维护会员公司的海外权益。比如，美国寿险协会（ACLI）代表行业参与国际贸易谈判和相关政策的制定，确保外国监管法规的有效和透明，为拥有海外利益的美国保险商争取公平竞争环境和自由的市场准入权。
    三是维护好消费者合法权益和行业长远利益。比如，香港保险业联会在其使命宣言中明确提出以推介保险予香港市民、加强消费者对保险业的信心为本，并成立了保险代理登记委员会，针对保险代理、负责人、业务代表的不当经营手法，为消费者提供申诉途径。
    3．海外协会发挥“服务”职能经验
提高服务能力是行业协会发展的首要任务，是密切行业协会和行业关系，发挥行业协会作用的关键所在。各国协会不断提高服务行业的专业化水平。
    一是整合行业数据资源，进行系统分析研究，为保险发展的科学性提供智力支撑，编制修订生命表、疾病发生率表，搭建车险和交强险的行业数据平台，为保险公司定价提供科学基础。比如，为了保证非寿险产品费率的充分、适度、公正和公平，美国的保险监管当局指定了几家协会作为统计代理人，为其汇总并提供全行业的非寿险保费和赔付数据，上述协会也向会员公司提供数据服务，其中业务量比较大的两家是保险服务事务所（ISO）以及美国财产与责任保险协会（PCI）。
    二是负责标准化保单和标准化条款的制定工作。比如，日本损害保险料率算出团体（简称NLIRO），为那些采用其“标准综合费率”和“参考损失成本率”的保险险种开发出标准化样本保单，提供标准化条款。
    三是建立核保核赔体系，不断完善各类赔付标准等，比如，我国台湾地区产险协会推动汽车修理工时工资暨零配价格项目工作，帮助会员控制汽车保险损失率。
    四是做好从业人员职业教育培训，各协会根据自身情况确定自己的课程设置去满足不同学员的学习需求，比如，美国寿险管理协会侧重于寿险公司管理人员职业教育培训，美国学院侧重于寿险理财人员职业教育培训。/////
    4．海外协会发挥“交流”职能的经验
    一是提供行业内部交流平台。比如美国再保险协会定期举办再保险教育论坛和各类专业研讨会，内容包括巨灾模型、再保险基础、再保险合同、再保险承保、再保险索赔和再保险财务等。二是做好与消费者的交流，提高消费者对保险的认知程度，比如德国保险行业协会发布各种手册，同时通过电话和互联网为保险消费者介绍保险产品、标准保单条款、损失预防等各个方面的详细信息。
    四、对未来立法的几点建议
    新《保险法》中对行业协会法律定位的明确，为其发展带来了机遇。但是，应当看到，由于基础差、底子薄，协会加强自律性组织建设的任务相当重。协会加快发展还需要法律提供进一步的保障，保险行业协会的一般性职能可以在《社团法》中规范，但是其特殊职能仍需在未来保险法修订中予以明确。
   （一）协会在自律性组织建设中遇到的问题
    1．自律职能尚未得到充分发挥
    一是对于会员的违规行为缺乏必要的处分措施，部分自律规程流于形式，可操作性有待加强。二是全国协会对地方协会履行自律职能的指导关系不明确，全国协会系统履行自律职能时步调不一致，另外，地方性自律规程与完善法人治理要求存在矛盾，保险公司分支机构利用此矛盾从中渔利，从而影响自律规程的效能；某些地方协会缺乏政策敏感度，出台了一些捆绑销售的行规。
    2．协会实施纯风险费率估算的服务职能无法发挥
    提供费率估算依赖于行业数据平台建设，后者面临以下问题，一是平台覆盖面低，目前，只有8个省（含计划单列市）已建成数据平台。二是平台运营模式不统一，上海、北京为自行建设的模式，浙江、江苏、湖南、辽宁、大连、宁波等六省市则采用行业协会承办的模式。由于数据平台的标准不统一，难以实现全国数据的集中。三是平台急需改造升级，目前六省市已建成的平台，还不能满足交强险费率浮动、与当地公安交警系统要求。四是平台的产权不清晰，数据平台建成后归属谁的问题一直没有解决。
    （二）几点立法建议
    1．未来保险法修订中纳入协会自律职能
    为了加强自律组织的公信力和权威性，使得自律管理与行政监管形成一种有机互补、良性互动关系，建议参考我国台湾地区经验，明确行业协会可以在会员或其会员代表违反章程、自律规程、会员大会或理事会决议等事项时，实施必要处分。并明确全国协会对地方协会履行自律职能具有指导义务，地方协会虽作为独立法人，但是应当接受中保协的指导。
    2．未来保险法修订中纳入协会提供纯风险费率估算的服务职能
    建议参考美国和日本经验，一是明确中国保险行业协会应提供纯风险损失率，为财产险公司估算纯保费提供依据。二是明确中国行业协会对于交强险等强制性险种，应提供参考费率，按时披露行业赔付率和损失分布曲线等相关信息，保证消费者的知情权。/////
    3．制定反垄断法实施细则时，将行业协会厘定纯风险费率或行业参考费率，对风险作共同计算，以及提供标准化保单的行为列入反垄断豁免。上述行为有利于完善我国财产保险费率形成机制，有利于完善监管体系并遏制费率恶性竞争，有利于加强保险诚信建设并减少保险争议，最终维护了消费者的长远利益。
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  ［10］余晖.行业协会及其在中国的发展：理论与案例［M］.北京，经济管理出版社，2002.
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  ［12］中国保险行业协会.以科学发展观为统领、坚持改革创新、全面推进保险行业协会的建设［J］，保险监管参考，中国保监会网站.
  ［13］沈雨青，重庆市保险行业协会在自律中被诉“价格垄断行为”的专家座谈意见［J］，保险实践与探索，2009，（1）.

    Abstract：The National People′s Congress voted through the amended Insurance Law of China on Feb.28,2009.The provision on social organizations of the insurance law was written into the new law.The paper explained the background and significance for this addition,and made an economic analysis on the origination and development of social organizations.The new Insurance Law doesn′t specify the functions of insurance industry′s social organizations.The paper differentiated their general functions and special functions,elaborated on relevant legislation and practices in the world.It also offered some legislation suggestions in response to the problems encountered by insurance industry organizations in performing their functions.
Key words：social organizations of the insurance industry;the Insurance law;antitrust law
  ［编辑：沈雨青］保险研究2009年第9期行业观察INSURANCE STUDIESNo.92009