日本法上保险人说明义务制度及其启示

于海纯1吴民许2

（1.对外经济贸易大学，北京 100029； 2.西南政法大学，重庆 401120）

    ［摘要］日本法上保险人说明义务的法律规制见于《消费者契约法》、《金融商品销售法》和《保险业法》中。日本法上保险人的说明义务制度以保险人对保险契约重要事项的说明及其违反该说明义务的法律后果为核心进行构造，并有保险人消极说明义务和积极说明义务之区分。日本法上保险人说明义务的制度设计对我国保险法上保险人说明义务规制模式的完善具有借鉴意义。
    ［关键词］说明义务；重要事项；法律后果
    ［中图分类号］D922.284［文献标识码］A［文章编号］1004-3306（2009）08-0020-06

    2001年4月1日，两部与民生密切关联的重要法律《消费者契约法》和《金融商品销售法》在日本开始实施。这两部法律的共同突出之点就是以消费者保护为出发点，确立了非对称契约当事人间的信息提供或说明义务①规则，且这些规则均适用于典型的非对称契约——保险契约。关于保险契约，在这两部法律以前就有基于保险业法而产生的信息提供方面的法律规范，并基于民法而形成了各种各样的信息提供法理。可以说，在日本法上，保险契约的信息提供制度，跨越了上述四部法律领域，并处于错综复杂的关系之中。本文试图在整理上述各部法律之间的关系的同时，对日本法上有关保险契约的信息提供规范方式进行初步的考察，希望通过此一研究能够较全面地把握日本法上的保险契约说明义务规制理论、方式及其在实务中存在的问题，以期对我国新《保险法》关于保险人说明义务的规制模式的进一步完善有所裨益。

    一、《消费者契约法》和《金融商品销售法》上说明义务规范对保险契约之适用

    日本的《消费者契约法》和《金融商品销售法》以消费者保护为出发点，确立了非对称契约当事人间的信息提供或说明义务规则。这些规则均适用于典型的非对称契约——保险契约。因此，《消费者契约法》和《金融商品销售法》中的相关规定是保险人说明义务规则的重要组成部分。

   （一）《消费者契约法》关于信息提供义务的规则

    消费者与经营者因缔约而生之纠纷往往根源于经营者与消费者之间就产品存在着严重的信息不对称。因此消费者契约法以经营者的说明与信息提供义务规范为中心，致力于消弭消费者与经营者彼此间信息的差距，以保护消费者利益。表现在：

    1．消费者契约拟订及劝诱②缔结契约方面的规则

    经营者拟定消费者契约条款时，应注意使用对消费者而言“明确且平易的用语”。“明确且平易”的目的是有利于消费者理解，以避免契约文字艰深难懂；此外，在劝诱缔结消费者契约时，为加深消费者对契约内容的理解，经营者“必须尽力提供关于消费者权利义务等契约内容之必要信息”。

    2．经营者说明义务违反情况下消费者的契约撤销权

    消费者因经营者对于契约之重要事项做出与事实不符的说明（不实说明），或对将来不确定的事项做出

    ［作者简介］于海纯，对外经济贸易大学保险学院副教授，法学博士，中国保险学会理事；吴民许，法学博士，西南政法大学民商法学院讲师，中国保监会博士后工作站研究人员。/////

    确定性的说明，或就重要事项只进行有利性说明，不为不利事实的说明，致消费者误认而做出契约缔结之意思表示，消费者可撤销其意思表示。

    （二）《金融商品销售法》对经营者信息提供义务的规则

    《金融商品销售法》第2条第4款明确将保险列为金融商品销售行为之一。因此，保险人在保险合同订立过程中的行为、包括其信息提供和说明，受《金融商品销售法》的调整。该法课以金融产品销售者在销售金融商品时，对于顾客应善尽说明义务。如金融业者未对应说明事项善尽说明义务而致顾客受损时，受害顾客可向业者主张损害赔偿责任，以确保金融商品销售业者在销售时劝诱之适当。具体表现为：

    1.金融商品销售业者的重要事项说明义务

    （1）重要事项之类型。对以金融商品销售为业者，在缔约劝诱之际，对于顾客，应对“本金有减损之虞”的情形等重要事项进行说明③。“本金有减损之虞”是金融商品销售者应说明之重要事项，包括三个方面的内容：一是要求经营者应当对市场风险进行说明；二是要求对金融商品销售者或其他相关业者信用风险进行说明，比如保险人之营运状况等会影响保险人偿付能力之情形，保险人于业务招揽时对此应为说明；三是除前两项外，以政令所规定的事由为直接原因致本金有减损之虞时，相关内容及事由也应说明。除了“本金有减损之虞”外，行使该金融商品所定之权利期间之限制或得解除该金融商品契约之期间限制时，其限制内容亦应向消费者说明。

    （2）说明义务之例外。按照该法的规定，下列两种情形，金融业者毋庸负说明义务：a．具有对金融商品之销售有专门知识及经验之“特定顾客”；b．顾客向业者表明无须重要事项之说明。

    （3）违反说明义务之效果。金融商品销售者，对顾客应为重要事项之说明而不为该重要事项之说明时，不论有无故意或过失，均须对顾客因此所遭受之损害应负赔偿责任。

     2.金融商品销售者劝诱行为之适合性规则

    （1）确保劝诱行为的适当。经营者在进行金融商品销售的契约劝诱时，应尽力确保劝诱行为之适当；

    （2）劝诱方针之制定（该法第8条）。劝诱方针应明示记载下列事项：依劝诱对象的知识、经验及财务状况应予注意的事项；依劝诱方法及时段对劝诱对象应行注意之事项；与确保劝诱之适合性相关之事项。

    二、《保险业法》上保险人说明义务之规制

    日本《保险业法》上关于保险人信息提供规则可分为消极的规则和积极的规则两种，详言之：

   （一）保险人的消极说明义务规则

    所谓消极规则，从广义上言之，就是禁止虚假说明、不为说明或不当说明之规定。依据《保险业法》的相关规定，保险人于保险契约订立时或保险营销中，不得有下列不当说明或不说明行为：

 ①“说明”与“信息提供”使用不同的词语，其实质均在于信息的传递，在非对称性契约（附合契约）条件下，契约制订方为使契约相对方能够在充分了解契约信息的基础上做缔约决定，负有向对方提供影响缔约意思决定的重要契约信息的义务。“说明”为“信息提供”的一种方式，同一语境下两者不存在有本质上差异，可以交互使用。除非特别说明，本文中之“说明”与“信息提供”系同义语。日本亦有学者认为并无区分说明义务与信息提供义务之必要（円谷峻，新·契约の成立と责任，成文堂，2004年，頁262。转引自：杜怡静：《IT社会关于消费者保护之课题》，元照出版有限公司，2006年9月初版第一刷，第82-83页。）
    ②日本法中所谓之劝诱，系指“为形成缔结契约之意思表示所为之各种激发或鼓励意思表示之行为”，可以口头言词为之，亦可以电话、传真或广告等均属于劝诱行为。参见桜井健夫，金融商品取引法ンドブシク，日本评论社，2002年1版1刷，p93.转引自：杜怡静：《IT社会关于消费者保护之课题》，元照出版有限公司，2006年9月初版第一刷，第42页。
    ③《金融商品销售法》第3条第1款规定之“就契约之缔结进行劝诱之际”，系指“事业者与消费者从最初之接触开始一直到契约缔结完成之际。”参见：冈田则之、高桥康文编，逐条解说金融商品销售法，财团法人金融财政事情研究会，2001年，第92页。转引自杜怡静：《金融业者于金融商品销售时之说明义务――以日本金融商品销售法为例》，载《月旦法学杂志》第2005年第11期，第8页。/////

    1．禁止虚假说明或者重要事项的不说明①

    禁止对投保人或者被保险人进行虚假说明或者不说明其保险契约条款中之重要事项的行为（保险业法300条1款1项）②。根据上下文，“虚假说明”的含义并未加以限定，但是有关“不说明”却作出了“契约条款中之重要事项”这样的限定，此处所谓的重要事项是指对投保人作出是否缔结保险契约的判断产生重大影响的事项。

    2．禁止提供不当的比较信息

    禁止通过说明或行为表示方式向投保人、被保险人或者不特定人提供可能使其产生误解的不同种类保险契约内容的比较信息。比较信息对于投保人来说在选择保险产品方面是有益的，但是提供不适当的比较与提供不实表示之间并没有本质区别，因此，立法禁止提供可能招致投保人一方误解的比较信息。

    对将来不确定金额的事项作出肯定或者确切的判断。投保人的利益分配等问题都是要根据未来的经营业绩来决定的，因此是不确定的，对此作确切判断的行为被作为一种不实表示被禁止。但是提供并不会导致误解的预测信息并不被禁止。

    4．告知妨害

    禁止劝诱投保人或者被保险人针对有关重要事项向保险公司提供虚假告知或者不告知，禁止妨碍投保人或被保险人针对有关重要事项向保险公司进行告知的行为。这是一种妨害投保人或被保险人正确履行其告知义务的行为。这种行为在给投保人一方带来违反告知义务损失的同时，亦危害到了保险行业的健康发展。

    5．不当的替换募集

    禁止对投保人或被保险人隐瞒不利事实，使已经生效的保险契约灭失而让其投保新的保险，或者，让其投保新的保险使已经生效的保险契约灭失的行为。但是，并不是禁止所有的替换募集，只有那些未将替换募集所带来的损害予以说明而进行的替换募集才被禁止。

    上述以外，保险业法施行规则中亦规定有保险契约订立与营销中之禁止行为：“向投保人、被保险人或其他不特定人员，对可能影响其判断的关于保险合同等的重要事项，进行有可能引起误解的说明及表示的行为。”

    在保险募集过程中，保险人利用投保人一方缺乏保险知识的弱点而采取损害投保人利益的不适当行为的危险性很高。《保险业法》从约束募集行为的角度出发，具体地列举了上述不适当说明行为的类型并加以禁止，从反面说明了立法者的倾向：一是必须向投保人或被保险人就保险契约条款的重要事项进行说明；二是不得向投保人或被保险人进行虚假说明、建议虚假说明、不当的比较性说明、告知妨害。不当的替换募集、误解性说明和对本不确定性事项进行确实性说明等不当说明。

    上述禁止性条款适用于财产保险人和寿险保险人为保险公司采取的募集行为以及保险中介人的募集行为。所谓保险中介人就是为投保人的利益而进行中介行为的主体，但是保险中介人在劝说投保人加入保险这一点上存在与财产保险人以及寿险保险人相同的利益。

   （二）保险人之积极的说明义务规则

    积极的说明义务规则，是指保险公司有义务向投保人或被保险人提供缔约信息。这主要是《保险业法》第100条之2规定：“保险公司在经营有关业务时，除该法律或其他法律上另有规定之外，必须根据总理府令·大藏省令的规定，就与业务有关的重要事项向顾客说明、并采取措施确保业务健康、合理地进行。”另
     ①保险业法第300条第1项第1号条文：“对投保人或被保险人进行虚假说明，或者，不就保险合同条款的重要事项进行说明的行为。”

    ②在事務ガイドライン2-2（1）（生命保险），3-1-2（2）（损害保险）中列举了关于本项的监督标准，即是否可以通过取得客户签章等方法来充分证明客户了解了有关重要事项。在人身保险行业，在契约说明的封面上设置了“希望您确认的注意事项”一栏，将有关重要事项记录在保险契约说明的记载页上。然后，在保险契约的申请书中，有投保人在说明受领确认栏中签章。参阅：山下友信：《保険法》，発行所：株式会社有斐阁，２００５年３月１０日発行，页169，引注50）。/////

    外，该法第53条第6项规定，“在保险契约的内容中，对于记载的重要事项，有必要采书面交付的形式或其他适当的方法，来确保履行说明义务”。

    三、日本法上保险人说明义务的核心构造——“重要事项”解析

    （一）“重要事项”的边界及其判断

    在日本法上，无论是《消费者契约法》、《金融商品销售法》及《保险业法》，在规制保险人说明义务方面，都使用了“重要事项”一词。日本《保险业法》第100条之2所规定的保险人所欲说明的“重要事项”是“与业务有关的重要事项”，而该法第300条第1项1号所规定的保险人所欲说明之“重要事项”则是“保险契约条款的重要事项”。前者之“重要事项”所应涵盖的范围显然要宽于后者之“重要事项”范围，而且违反之后果也不尽相同；违反后者之“重要事项”说明义务将课以刑事罚，而违反前者之“重要事项”说明义务则不课以刑事罚。而《消费者契约法》将“重要事项”定义为“与消费者契约有关，会影响到一般的消费者是否缔结该消费者契约的决定的”事项（第4条4项）。日本法案制作事务局的解释为：按照契约缔结时的一般社会大众的观念，想要缔结该消费者契约的一般消费者，对于是否缔结该契约，左右其判断的、可以从客观上来考虑的有关该消费者契约的基本事项。于保险契约而言，对于应做说明的事项若不在客观上予以明文化、确定化，就会演变成保险人对全部事项进行说明，这不但会增加保险人履行说明义务之成本，其结果亦会不利于消费者。因此，对“重要事项”边界的界定就显得极其必要。那么，如何确定“重要事项”的边界？其判断标准是指左右消费者缔约意思决定的事项？抑或是指构成其合理判断的必要事项？日本《保险业法》第300条第1项1号所指称的有关重要事项的说明义务，究竟是以一般保险业的保险投保人为基准来进行客观的判断，还是适应个别投保人的特质和情况，进行主观的判断？这在日本学界是有争议的。山下友信从客观标准的角度，提出了三个判断的维度：a.左右是否缔结契约之判断的程度；b.影响是否缔结契约之判断的程度；c.即使不影响对缔约的判断，准确说明之必要性有多大。在这三个判断标准中，关于a和b，其是否须加以区分，十分微妙。在这种情况下对重要性的判断，通说认为以a为标准。由上述解释言之，基本上采用的还是a标准。《消费者契约法》中，对重要事项的不实说明引起的消费者的误解和消费者缔结契约之间的因果关系是撤销权产生的要件（消费者契约法4条1项1号、2项），重要性的要件和因果关系的要件是相区别的，上述关于重要性，只要采a标准，则对于因果关系的证明实际上基本不需要了。相反，如果宽松到b标准，则对因误解而缔结了契约这种因果关系的证明就重新被要求了。无论以a为标准，抑或是以b为标准，均是以对接受说明的一方做出是否缔结契约的判断所产生的影响的程度为重要考虑的。此外，与契约有关的信息提供或说明，从a、b以外的观点言之，亦有其重要性。基于这种观点的标准即为c。例如，格式契约之全部或其中的重要条款的事先公开，是否是契约发生约束力的要件，以及格式契约制定者援引对自己有利的效果的要件等问题中，c标准的重要性就显现出来。

   （二）“重要事项”的说明方法

    在日本保险实务中，对“重要事项”的说明并不是必须依据双方意思，只要能了解重要事项的内容，书面或是口头等任何方法都可以。现在的募集过程中，保险公司在提供记载有险种概要的宣传册的同时向投保人给予口头说明重要事项的情况，可以说是通行的方法。另外，通常情况，各保险公司在签订《加入申请书》时还要重新向申请人提供《合同书指南——章程·条款——》，其中的内容如同先前接触过的一样，以图申请人对各个“重要事项”彻底的知晓。

   （三）“重要事项”的说明程度

    在日本保险实务中，通常情况必须是一般人能够理解的书面或是口头说明，并根据说明可以作出加入保险的决定。比如，在说服消费者买保险时，只强调险种具有的有利性，而对保险的风险性不充分说明时就会产生问题。但是，说明内容的程度依据个案有所不同，并不是要求对所有的投保人做程度统一的说明内容。总之，在履行以上说明义务时，只要没有特殊的情况，要以适当的方法、形式、程度让具有一般认知能力的投保人（保险申请人）认识、理解以上事项，该投保人（申请人）基于对以上事项的认识、理解能够对契约作出任意的意思表示就可以了/////

    四、对我国保险人说明义务制度的启示

   （一）说明义务的范围：“责任免除条款”、“免除保险人责任的条款”与“重要事项”

    新修订通过的我国《保险法》以保护投保人、被保险人和受益人的合法权益为立法宗旨，对保险人说明义务作了加重的规定。新《保险法》第17条不仅增订了保险人格式条款（保险条款）的订约时提供义务和内容说明义务，而且增订了保险合同中“免除保险人责任的条款”的提示和明确说明义务。原《保险法》中的保险人明确说明的范围是“责任免除条款”，新《保险法》则修改为“免除保险人责任的条款”，“免除保险人责任的条款”不仅包括“责任免除条款”，而且包括投保人违反义务可致保险人免除保险责任的法律效果等条款，以及限制保险人责任的条款，保险人明确说明的范围显然与原《保险法》相比有所扩张。在日本法上，保险人说明义务的范围以保险契约中的“重要事项”为中心，而“重要事项”的判断标准一般以对接受说明的一方作出是否缔结保险契约的判断所产生的影响程度为重要考虑。显然，以“重要事项”所涵盖的范围绝不仅限于“免除保险人责任的条款”，实务中，对投保人利益有实质性影响的并不局限于责任免除条款，如财险中的理赔条款、投连险中收益条款、现金价值条款等，都会直接影响到投保人的缔约决定。换言之，“免除保险人责任的条款”仅为“重要事项”之一范畴，将保险契约中“重要事项”作为保险人明确说明的对象更有利于投保人、被保险人权益的保护。因此，将与保险契约有关之“重要事项”作为保险人说明义务规范构造的核心，并依此确定保险人说明义务的边界更能体现保险法保护投保人、被保险人和受益人的立法宗旨。这里所指称之“重要事项”既可以是法定的，亦可是约定的，其判断的标准可以对投保人缔约决定是否具有决定性影响为重要考虑。可采取概括与列举相结合的方式确定“重要事项”的范围，即保险人明确说明义务的边界。前所指称的“具有决定性影响”的事项，系指按照通常能够预见到的契约目的，一般投保人关于该保险契约的缔结在形成合理的意思表示时，通常有必要认知的事项。如一般应将免除或限制保险人责任条款、投保人或被保险人义务及其违反效果条款、“特约条款”及投保人或被保险人询问事项等列入“重要事项”范围。

   （二）违反说明义务的法律效果：赋予投保人契约撤销权和损害赔偿请求权

    新《保险法》规定，保险人在订立合同时对免除保险人责任的条款应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出“足以引起投保人注意的提示”并明确说明，未作提示或者明确说明的，该免除保险人责任条款不生效力。显然，新《保险法》对保险人未对免除保险人责任的条款履行提示并明确说明的义务只产生该条款“不生效力”一个法律后果，由此引发的疑问是，“不生效力”是否属于“效力待定”？合同订立时保险人未明确说明免除保险人责任条款的，合同成立后保险人可否补充说明以为救济？“不生效力”情形下保险人责任免除权是否当然丧失？合同成立后投保人是否因保险人未明确说明享有撤销权？因保险人违反说明义务（未为说明、遗漏说明、缄默诈欺、错误说明、误导性说明等）所致之损害（所受损失、所失利益）投保人或被保险人是否成立赔偿请求权？对此，新《保险法》尚付阙如。而在日本法上，依《消费者契约法》之规定，消费者对因经营者提供的不真实信息而作出的意思表示可以撤销；依《金融商品销售法》之规定，经营者违反说明义务应对金融商品的购买人进行损害赔偿。日本法上这种对经营者违反说明义务的法律后果的规定，值得我国保险法借鉴。具体言之，对保险人违反法定说明义务的具体效果或者责任形态还有待进一步研究，保险法应明确规定保险人违反法定说明义务情形下保险消费者的契约撤销权和损害赔偿请求权，从而为保险消费者提供更好的保护，亦有利于保险人善尽说明义务。/////

   （三）说明的程度：形式标准与实质标准的选择

    投保人只要在印刷好的证明保险人已履行保险条款说明义务的声明书上签字或盖章，即表示保险人说明义务已尽，此为形式标准；保险人对于保险契约中所约定的免责条款，包括免责条款的概念、内容及其法律后果等，向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，此为实质标准①。实质标准着眼于投保人或被保险人对免责条款的实际理解效果。在日本保险实务中，保险人关于“重要事项”的说明义务的履行，要达到具有一般认知能力的投保人认识、理解并“彻底知晓”的程度，此实际上符合实质标准。保险人对免除责任的条款应说明到何种程度，我国新《保险法》语焉不详，但最高人民法院法研［2000］5号批复对保险人说明义务的履行程度标采实质标准，即以说明对象的实际理解效果为判断标准②。保护投保人、被保险人和受益人的合法权益新《保险法》的立法宗旨，采实质标准规制保险人对保险契约重要条款的说明义务更符合这一宗旨。

［参考文献］
［1］杜怡静.IT社会关于消费者保护之课题［M］.元照出版有限公司，2006版.
［2］杜怡静.金融业者于金融商品销售时之说明义务——以日本金融商品销售法为例［J］.月旦法学杂志,2005,（11）.
［3］〔日〕山下友信.保険法［M］.株式会社有斐阁,２００５年.
［4］〔日〕山下友信.保険募集と情報提供規制［C］.損害保険研究（第63卷第1号）,2001年5月，発行所，財団法人損害保険事業総合研究所.
［5］〔日〕長谷川仁彦·宮脇泰共著，山近·矢作法律事務所監修：改訂·増補版生命保険契約法——最新実務判例集成［M］.出版社，保険毎日新聞社，発行日1998-11-5.
［6］〔日〕西嶋梅治·長谷川仁彦共著.生命保険契約法——続·最新実務判例集［M］，出版社,保険毎日新聞社，発行日2001-9-10.

Abstract：The rules of the Consumer Contract Law,the Sale of Financial Products Law and the Insurance Law make up the special regulations of insurers′obligation of statement in Japanese law.These regulations include insurers′obligation of statement of the important matters,the legal consequence of breach of the duty,the passive obligation of statement and active obligation of statement and so on.The experience of insurers′obligation of statement in Japanese law could help improve the system of insurers′obligation of statement in Chinese Insurance law.
Key words：insurers′obligation of statement;important matters;legal consequence

［编辑：沈雨青］
①于海纯：《保险人说明义务程度标准研究》，《保险研究》，2008年第1期，第77-78页。
②最高人民法院（法研［2000］5号）批复：“是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”保险研究2009年第8期行业观察INSURANCE STUDIESNo.82009