论保险不公正条款的治理

卫新江

                    （中国人民财产保险股份有限公司博士后工作站，北京 100052）
　　
　　［摘要］中国消费者协会所点评的保险业十大“霸王条款”其实只有一项属于真正意义上的“霸王条款”，有五项是对保险经营行为的曲解，不属于“霸王条款”，有四项属于不公正理赔行为。借鉴发达国家的经验，对保险“霸王条款”应当采用综合治理的模式，充分发挥审判部门、监管机构、保险公司和消费者四方的作用。对不公正理赔行为，则应当通过构建和谐的保险理赔文化加以解决。
　　［关键词］不公正条款；理赔文化；综合治理模式
　　［中图分类号］ F840 ［文献标识码］ A ［文章编号］1004-3306（2005）07-0058-03
　　Abstract： In Dec.2004,China Consumers Association named ten insurance policy terms as unfair terms.After a detailed examination,only one of ten is found to be actually unfair insurance term,five terms are based on misunderstanding of insurance business,and four terms belong to unfair claim practices.In developed countries,the regulating of unfair insurance terms is modeled as a comprehensive method,bringing together court,supervisory authorities,insures and consumers.Cultivating and constructing harmonious claim handling culture is helpful to deter and reduce unfair claim practices.
　　Key words：unfair insurance terms;claim handling culture;comprehensive regulating model
　　
　　2004年12月，中国消费者协会(以下简称中消协)对我国保险业涉及寿险和车险的十大不平等格式条款作了点评(媒体俗称十大“霸王条款”)，引起社会广泛关注。细读中消协推出的十大保险“霸王条款”，发现只有少数条款属于真正意义上的“霸王条款”；绝大多数条款并不是“霸王条款”；有些“霸王条款”属于不公正理赔行为，也即属于保险理赔文化范畴。另一有趣的现象是，在中消协点评以后，各家保险公司并没有采取多少有效行动，甚至在2005年的3•15消费者权益保护日，竟没有一家主流媒体再评保险“霸王”条款，好像被中国消费者协会揭了盖的“霸王条款”事件就此要偃旗息鼓了。
　　一、对中消协十大“霸王条款”的解析
　　中消协点评的十大保险“霸王条款”的内容（见表1），其中前4项是有关寿险的，后6项是有关车险的。那么究竟什么是“霸王条款”呢?什么又是保险“霸王条款”呢?“霸王条款”又称不公正条款(unfair terms)，根据欧盟消费者合同中不公正条款指令(the EEC Council Directive 93／13 on Unfair Terms in Consumer Contracts)(以下简称欧盟指令)第3条第1款的定义，没有经过双方逐一协商的合同条款，如果违背诚实信用原则要求，导致双方的合同权利义务显著(significant)不平衡而且不利于消费者，将被视为不公正的。根据其第3条第 2款的规定，事先制定好的格式合同是不公正条款审查的重点。欧盟指令的第4条又规定，对某个合同条款是否属于不公正条款，要根据合同标的的属性并参考缔结合同当时的一切情势以及该合同或者与该合同相关的其他合同的所有其他条款进行评价。根据上述规定，属于格式合同范畴的保险合同可能存在着不公正条款，但对保险合同是否属于不公正条款的审查应当从保险业的自身属性和结合保险合同签订时的情势以及保险合同的其他条款来进行审查。
　　依据欧盟指令中确定的原则，来逐一梳理中消协所点评的十大“霸王条款”，就会发现，其中只有1条属于真正的“霸王条款”，而有5条则不属于“霸王条款”，有4条属于不公正理赔行为。中消协所列点评的“随心所欲调费率，单方变更不协商”指的是，保险人在保险合同签订以后，单方面保留了调整费率的权力。并举例如下：《×重大疾病保险条款》第7条：“本公司保留提高或降低保险费率之权利。进行保险费率调整后，投保人须按调整后的保险费率交纳保险费。” 这一条是否属于“霸王条款”? 按照欧盟指令中的不公正条款附件1．J项的规定，“允许经营者单方面更改合同中约定的条款，而不需要提供有效的依据”的条款当属不公正条款，但该附件2．b规定附件1．J项不影响金融服务的提供者单方变更可以支付给或者欠给消费者的利息，或者变更金融服务的费用的权利而不必提供理由，条件是要求服务提供者将此事项立即告知合同对方并且对方有机会立即解除合同。也就是说，在寿险合同中保险人是可以单方拥有提高费率的权力的，但必须立即通知对方，而且还要给对方有机会立即解除合同，如果寿险合同中有这样的规定，这样的寿险合同就不是“霸王条款”。
　　再来分析不属于“霸王条款”中的5条。寿险中第2条，理赔扣除互助款，是国际保险业的通常做法，住院医疗保险属于补偿性保险，不允许投保人以此获利是保险法的基本原则，在此中消协将其纳入“霸王条款”，错误明显。第 6条是关于车险免赔率(额)规定的，免赔率(额)是保险业经常采用的一种风险管理手段，也被中消协纳入“霸王条款”，实在可悲!第8条是有关管辖法院选择，这个条款被列入“霸王条款”就更加荒谬了，管辖法院选择条款一般选择的都是保险人所在地法院，符合民诉法的被告所在地原则，如果消费者选择法院，可能多半还是被告所在地法院，选择保险人所在地法院难道会造成双方权利义务的显著不平等吗?实际上，多数情况下的保险诉讼，保险人都是败多胜少。第9条对施救费用设定最高限额与免赔率(额)一样，也是保险人防止道德风险，进行必要的风险管理的一种手段，与“霸王条款”无关。第10条要求投保人及时报案、提交事故损失证明材料是保险人的权利，也是打击保险欺诈的必要手段，对那些不予以配合的投保人，保险人有权拒赔或解除合同，这也是国际通行做法，根本算不上“霸王条款”。
　　对于中消协点评的另外4条，应当属于不公正理赔问题。如第3条文字口头双限制，住院津贴难求偿，是针对一些保险公司所作的有关住院天数的限制，有口头要求每10天要凭医院诊断证明办理一次继续申请的手续，我们认为保险人在保单之外所作的口头限制应当属于不公正理赔(unfair claims practices)，不属于“霸王条款”的范畴，因为这类口头条款没有写入保单，而且也只是在保险理赔过程中才发生的。同理，第4条理赔须知事后给、自我免责无效力也应归入不公正理赔行为。第5条单方规定投保人先向第三方索赔和第7条残车折归投保人，加重消费者责任，虽然写入了保单，但属于明显的不公正理赔措施。
　　为什么中消协所作的十大“霸王条款”中竟然会出现大部分条款不属于“霸王条款”的怪现象呢?原因是中消协的点评存在着这样的先天不足：一是没有从保险业的属性出发。欧盟指令要求评价一项合同条款是否是不公正条款要从合同标的的属性出发，中消协的专家没有做到这一点，错误地将理赔扣除互助款、免赔率(额)、施救费用限额、拒赔及合同解除条款的设定这类国际保险业的通行做法纳入了“霸王条款”。二是法律依据不足。中消协所作点评的法律依据是：《合同法》第39、40条的规定和《消费者权益保护法》，前者是对格式条款的原则性规定，后者则是规定了消费者所享有的基本权利和经营者所负有的义务①。由于这两部法律中对格式条款和消费者权益的规定都是一般性的，以此作为点评依据，必然会由于没有考虑到保险业的特殊情况和不公正条款的特定法律属性而失之偏颇。在英国则有专门的1977不公正合同条款法(the Unfair Contract Terms Act 1977)，并辅之以1994、1999和2001年的消费合同中不公正条款条例(Consumer Contract Regulation 1994,1999，2001)，这样界定出来的不公正条款才显得合理、有据。
　　中消协十大“霸王条款”的法律属性
　　表1
　　中消协“霸王条款”的内容属性判断1.随心所欲调费率单方变更不协商属于2.理赔扣除互助款只讲利益无信誉不属于3.文字口头双限制住院津贴难求偿不公正理赔行为4.理赔须知事后给自我免责无效力不公正理赔行为5.单方规定投保人先向第三方索赔不公正理赔行为6.任意设免赔率转嫁经营风险不属于7.残车折归投保人加重消费者责任不公正理赔行为8.规定管辖法院限制投保人选择不属于9.降低施救等费用的法定最高限额不属于10.  任意设置拒赔及合同解除条款不属于二、保险不公正条款的综合治理模式
　　发达国家对保险不公正条款的治理，采用的是四法合一、四体合一的综合治理模式。四法合一指的是发达国家不仅在合同法、保险法、而且还在消费者权益保护法和反垄断(竞争)法中对不公正保险条款加以规范②，四体合一指的是审判部门、监管机构、保险公司和消费者组织(个人)四类主体共同对保险不公正条款的治理发挥作用。
　　英国的合同法主要是案例法③，通过案例法确定下来的合同解释原则为保险不公正条款的综合治理提供了依据。1977年不公正合同条款法(Unfair Contract Terms Act 1977)则详细规定了不公正合同条款的基本原则。为实施欧盟指令，英国又分别在1994年、1999年和2001年制定了消费合同中不公正条款条例,作为对1977年不公正合同条款法的补充，需要指出的是，2001年消费合同中不公正条款条例将
　　①由于《消费者权益保护法》是在1993年10月份制定的，而且其多数规定无法执行，×××.
　　②由于各国立法例的不同，上述四法指的是部门法，而并非特指某部具体的法令。
　　③英国成文法中有1990合同法(Contract (Applicable Law) Act 1990)，但这部法规定的是有关合同的准据法问题，对有关合同的实体内容没有涉及。英国还制定有专门的法律解释法(the Interpretation Act 1978)。
　　英国金融服务局视为有权对金融服务合同中的不公正条款提出异议的合格机构(qualifying bodies)，并赋予该机构相应的权限。英国没有专门的保险合同法，但在1984年保险法(Insurance Act 1984)和1982年保险公司法(Insurance Company Act 1982)中对保险合同中的不公正条款和保险理赔中的基本业务原则都有所规定。英国1961年~1971年消费者保护法、1987年消费者保护法规定了消费者在购买商品和接受服务中的基本权利。1973年公平交易法(Fair Trading Act 1973)从维护市场公平竞争的角度规定了保险人之间不得合谋共同实施不公正交易行为，损害消费者利益。
　　在英国审判部门也即法院在对待不公正条款方面的权力主要有两项：一是依监管机构的要求向被监管机构(此处是保险公司)发出禁止使用含有不公正条款的标准合同；二是受理消费者的诉讼请求，维护消费者的合法权益。作为保险业监管机构的金融服务局(FSA)中设有不公正合同条款处(Unfair Contract Terms Unit)，这个处的职责主要是消费者教育和消费者投诉的处理。消费者教育主要是通过网站、媒体等宣传手段向消费者传授有关不公正条款的知识，如如何识别不公正条款，遇到不公正条款该怎么办等。消费者在发现不公正条款后可以向该不公正合同条款处汇报，如果不公正合同条款处确定了该条款属于不公正条款，那么就可以要求相应的金融机构停止使用这类含有不公正条款的合同。如果相应的金融机构不停止使用这类含有不公正条款的合同，金融服务局的不公正合同条款处有权向法院申请禁令禁止该金融机构使用这类含有不公正条款的合同。
　　保险公司在不公正条款治理中的作用就是要切实按照诚信原则设计保单条款，主动删除保单中的一些不公正条款，主动搞好与客户的沟通与交流工作，减少双方间可能产生的误解和摩擦。消费者组织的职责主要是消费者教育和消费者权益保护；消费者个人的权力包括向主管部门的报告权和提起诉讼权。
　　三、构筑和谐的保险理赔文化
　　对不公正理赔行为，发达国家主要是通过建立起良好的理赔文化来加以解决的。理赔文化是体现在理赔行为中的一系列制度、规范、理念、品质等的总称。发达国家的保险公司已经总结出一套理赔方面的行业经验和通行标准，这是其理赔文化的集中体现。如2004年12月24日经济合作组织OECD就推出了一套保险理赔行为管理指南(OECD Guidelines for Good Practice for lnsurance Claim Management)，分别从报案、接案、理赔文件和流程、反欺诈、理算、理赔、时效、投诉处理、理赔相关服务、市场行为10个方面为其成员国的保险公司提供了一套理赔文化范本。
　　在美国，除了由各家保险公司分别制定各自不同的理赔制度外，有些州还制定有专门的法律对保险公司的理赔行为加以规范，同时鉴于美国各州的保险法律并不统一的现状，FBIC(Fight Badfaith Insurance Companies)还制定了一套保险理赔的行业标准。如宾夕法尼亚州和加尼福尼亚州就制定有不公正保险行为法  (Unfair Insurance Practices Law)，在加尼福尼亚洲保险法典第790．03节(h)项中列举了16项不公正理赔行为，其主要内容包括保险人对投保人的索赔不能够及时、有效进行处理，同时在理赔过程中故意索要重复性的资料和没能及时有效地与投保人或受益人进行沟通。在FBIC所总结出来的不公正保险理赔行为(Unfair Insurance Claim Settlement Practices)中也规定了15项不公正保险理赔行为，其中的第7项与中消协点评的第5项单方规定投保人先向第三方索赔十分接近，FBIC不公正保险理赔行为第7项规定，强迫投保人在理赔前对加害人提起诉讼，然后从赔付中扣减该投保人可能从诉讼中获得的赔偿。
　　发达国家保险业理赔文化建设的另一重要内容就是将理赔视为客户服务的一个重要的组成部分。保单在很大程度上其实就是保险公司对客户作出的一份承诺，理赔工作就是保险公司向客户履行承诺。理赔是保险公司与客户互动的最为重要的业务环节，保险公司能否成功地培养和维持客户对公司的忠诚度，在很大程度上取决于保险公司理赔工作质量的好坏。
　　我国保险公司在多年的实践中也逐步形成了自己的理赔文化，主要体现在各保险公司有关理赔的各项规章制度方面。但尚缺乏行业层面的业务规范和法律层面的理赔规定，因而我国现阶段的保险理赔文化还是低层次的、局限于企业层面的业务规范。从运行效果来看，我们现行的理赔文化的实际运行效果并不理想，在实践中为了保证完成任务，多有保险公司故意压赔、限赔、拖赔的现象；一味迁就客户进行通融赔付，以致滥赔；面对保险欺诈，保险公司往往束手无策，以致骗赔猖獗，社会上曾有人将之归纳为我国保险业理赔的“三赔”现象(即惜赔、滥赔和骗赔)，也曾有不少人就此认为保险公司就是“骗子”。保险理赔之所以社会形象不佳，一个很重要的原因就是我们的理赔文化建设没有到位。长期以来，我们的理赔业务是只重制度建设、不重贯彻落实；只重管理、不重客服；只重稳住客户、不计滥赔，甚至以赔促保；只重履约赔付、不重反欺诈。
　　在构筑我国和谐保险理赔文化方面，现阶段应当是完善与落实并重，一方面要将客户服务和反欺诈的理念引入到理赔制度的建设中去；另一方面也要做好各项保险理赔规章制度的贯彻和执行工作。在各保险公司能够准确贯彻和执行各项保险理赔规章制度的基础上，再由中国保险行业协会制定相应的理赔规范和职业操守。如有可能的话，可比照发达国家的做法在立法中予以相应的规定，尤其是有关不公正保险理赔行为的规定。
　　中消协点评的所谓十大“霸王条款”其实只有一项属于真正的“霸王条款”，有五项是出自对保险业的不熟悉，有四项是不公正理赔行为。现在点评“霸王条款”为时尚早，因为国内没有这样的法制环境，硬是要拿《合同法》第39条来点评，就会出乱子，中消协的当务之急是推动这方面的立法。就保险公司而言，在深度开放的大环境下，构筑和谐的保险理赔文化，理顺与客户的关系，未尝不是个好的选择。
　　［编辑：郝焕婷］保险研究2005年第7期实务
　　［收稿日期］2005—04—26
　　［作者简介］卫新江（1969—），男，北京大学国际金融法专业博士研究生，法学博士，经济学硕士；荷兰商学院访问学者，英国伯明翰大学法学硕士。对外经贸大学金融学院副教授，现在武汉大学商学院、中国人民财产保险股份有限公司博士后科研工作站从事博士后研究工作。出版专著5部，在国际、国内主要期刊发表论文80多篇，主要研究方向：保险法、保险理赔管理等。