保险人应承担缔约过失责任

郭健斌

（中国人寿保险（集团）公司，北京  100032）

    ［摘要］本文案例涉及到合同成立与生效及缔约过失责任等法律问题。在保险实践中，应严格区分保险合同的成立与生效，《保险法》关于“以死亡为给付条件的人身保险合同须经被保险人签字方为有效”的规定仅涉及合同的效力而不涉及合同的成立。此案例因保险人的原因而导致保险合同不成立或无效，应该适用《合同法》关于缔约过失责任的规定，由保险人承担缔约过失责任。
    ［关键词］保险合同；合同效力；缔约过失
    ［中图分类号］ D922.284 ［文献标识码］ A ［文章编号］1004-3306（2007）02-0088-03
    Abstract： This article involves the legal issue of the establishment and effectiveness of contracts and the contracting default liability. Insurance practices should strictly differentiate the establishment and effectiveness of insurance contracts. The provision of the Insurance Law that “Personal insurance contracts with the insured’s death as the precondition for benefit payment is effective only after it is signed by the insured” is only related to the effectiveness of the insurance contract but not the establishment of the contract. The case in point here is related to the insurance contract that is not established or is void due to the insurer’s responsibility, therefore provision on contracting liability of the Contract Law is applicable and the insurer should take on the contracting default liability.
Key words：insurance contract; contract effectiveness; contracting default

一、案情简介
2000年某日，经某人寿保险公司的某县支公司保险业务员张某的推荐，梁某在张某处以其丈夫韩某的名义购买了一份定期人身保险，投保人与被保险人均为韩某，受益人为梁某。梁某当场缴纳了首期保费，张某为其出具了公司的暂收款收据。一年之后，韩某因车祸不幸去世。过后，梁某想起曾办保险一事，遂到保险公司索赔。然而保险公司经电脑查询并没有该单保险记录，找到业务员张某并经公司核实后，梁某被告知该笔保险因投保单没有其丈夫韩某的签名而未被保险公司承保，故该保险合同并未成立，保险公司不予理赔。梁某不服，即起诉至法院，要求保险公司依保险合同的规定赔付25万元。
二、法院对本案的审理情况
原告方认为：原告已经填写投保单，并缴纳了首期保险费，保险公司业务员开出盖有保险公司公章的暂收款收据，已各自完成了要约与承诺，合同已然成立。虽然《保险法》规定以死亡为给付条件的人身保险合同须经被保险人签字方为有效，但原告对此无从知晓，因业务员并未告知，被告保险公司关于该险种的宣传单上亦未说明。虽然在保险公司出具的暂收款收据上标明有保险公司核保后开出正式保单该保险方告成立的备注条款，但在长达一年多的时间里，保险公司并未向原告表示拒保，亦未退还原告所缴保费，故应视为对其权利的放弃。因此该合同应有效成立，被告应按合同予以赔付。
被告辩称：保险合同的成立须经保险公司核保，符合承保条件的方能承保，保险合同须经承保才能成立，这是《保险法》所规定的。暂收款收据并不能作为合同成立的依据，且在收据的备注栏上亦写明了以核保后的正式保单为合同成立的条款。另外，该定期保险是以死亡为给付条件的保险，根据《保险法》第56条“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效”的规定，该案的投保单未经被保险人即原告的丈夫韩某签字，因此该合同并未成立。被告同时出具了该公司业务员张某的书面证言，证明其已多次找过原告的丈夫韩某，韩某不愿买这份保险，且其已经接受韩某之托付将原告所缴的保险费挪作其它续期保费的缴付，因韩某说找不到原来的暂收款收据，故张某未能按照保险公司的规定收回该收据。
经过法庭调查，法院确认了上述案情的事实。基于保险公司业务员张某的书面证言有前后矛盾之处，且其未出庭，无法质证，故对其证词，法院不予采信。最后法院基于最大
［作者简介］郭健斌，武汉大学新闻硕士研究生，现供职于中国人寿保险（集团）公司。
诚信原则，判决该保险合同有效成立，被告保险公司依据合同规定赔付原告25万元。
三、对本案的评析
本案中的当事人均未上诉，并已执行完毕。但是笔者经过仔细的思考，认为本案在对合同是否有效成立的认定上存在着问题，并进而认为本案应适用《合同法》关于缔约过失的相关规定来进行判决。以下是关于此观点的具体阐述。
（一） 本案的保险合同已经成立，但为无效合同
首先，本案的原被告双方以及法院都犯了一个错误，即将合同的成立与合同的效力混为一谈。事实上这二者虽然联系紧密，却有着本质的区别：根据《合同法》的原理，合同只要经双方当事人合意即可成立，但成立的合同并非都具有法律效力，如果不属无效或被撤销的合同，则合同原则上自成立时生效，无效或被撤销的合同自始没有法律效力。我国的《合同法》对此亦有明确的规定。具体有第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；第25条“承诺生效时合同成立”；第44条“依法成立的合同，自成立时生效”；第52条“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定”；第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效。”
保险合同作为一类特定的合同，其成立及效力除了须符合《合同法》的规定之外，还须受到《保险法》关于保险合同的相关规定的制约。《保险法》第13条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。/保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或者其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其它书面协议形式订立保险合同。”据此可知，保险合同的成立只需经过投保人投保与保险人承保两个阶段（即要约与承诺），保险单或其它保险凭证仅具保险合同的证明作用。《保险法》第57条第2款规定，“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费”。既然首期保险费的支付应在合同成立时，那么，支付首期保险费理应成为合同成立的一个有力证明。《保险法》第56条第1款涉及的是特定保险合同的效力问题，即以死亡为给付保险金条件的人身保险合同必须经被保险人书面同意并认可保险金额方为有效。综观《保险法》，并未有针对以死亡为给付条件的人身保险合同成立和其它保险合同效力的特别规定。据此，我们可以得知：以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的成立条件与任何其它类型的保险合同相同，与其它保险合同不同的是：其它保险合同的成立与有效是一致的，成立即意味着有效（除非保险合同有另外的约定），而该类保险合同的成立与有效是不一致的，成立的合同须经被保险人书面同意并认可保险金额方为有效。实践中被保险人书面同意并认可的方式为在投保单上亲自签名。因本案中被保险人没有签名，该保险合同自然是无效的。原告方提出并被法院所采纳的保险公司自动放弃了要求被保险人书面签字的权利的说法是错误的，因为该条款为法律强制性规定，而不是授权保险公司的授权性规定，任何人都必须无条件遵循，没有任何理由可以对抗。那么该合同是否成立呢？如前所述，我国的《保险法》以投保人的投保为要约，而以保险人的承保为承诺，因此，确定该合同是否成立的关键是确定保险公司是否承保。本案中，保险公司没有出具保险单，公司也没有该份保险的记录，但这并不能说明合同未成立，因保险合同的成立并不以保险单的出具为要件。公司与公司的业务员声称因该投保单没有被保险人的签名而未予承保，但该观点没有相应的证据证明。而与此相对应的是，原告代丈夫（基于夫妻之间的特定人身关系）填写了投保单，并将首期保险费交给了被告保险公司的保险业务员，且在长达一年多的时间内没有得到保险公司或保险业务员不予承保的通知，也未收到首期保险费的退款，因此，从原告的角度有理由相信该保险合同已经成立。暂收款收据备注栏注明的以核保后保险单的签发为合同成立的约定不符合《保险法》与《合同法》关于合同成立的规定，因此是无效的。基于以上分析及《保险法》的最大诚信原则，应认定保险公司已经承保，该保险合同成立。即使保险公司依其业务规则确实未予承保，而因保险业务员的过错导致原告有足够的理由相信保险公司已经承保的，此时亦应作为表见代理来对待，确认合同成立。
（二）本案的被告应赔偿原告25万元，但不是基于合同义务的履行，而是基于缔约过失责任的承担
既然本案的保险合同是无效合同，则应依照法律对无效合同的规定来处理。《保险法》没有关于无效保险合同处理的条款，因此应依《合同法》的相关规定处理。根据民法的原理，民事行为的无效，将直接导致原状的恢复。《合同法》第58条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据这一规定，具体到本案：如果双方对合同的无效均无过错则只需返还或折价补偿因合同取得的财产，即被告保险公司退还原告已缴付的保险费（及利息）；如一方有过错，则除了返还已取得财产以外（退还保险费），还要赔偿对方因此而导致的损失。通过前面的分析，我们清楚地看到，导致该保险合同无效的主要原因在于保险业务员没有履行告知义务，原告并无过错。而保险业务员是保险公司的代理人，其行为后果应由保险公司承担，因此保险公司除了返还原告的保险费以外，还应赔偿原告因此所受到的损失。那么原告是否存在损失且如何计算原告的损失呢？综观《合同法》，对损失的计算主要规定在第113条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但该损失的计算针对的是违约行为，对于导致合同无效的过错方是否适用呢？
《合同法》第58条的规定与《民法通则》第61条“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一脉相承，该条款与《合同法》第42条与第43条一起，初步确立了我国的缔约过失责任制度。缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”在各国的立法及司法实践中，一般将缔约过失责任划分为几种类型：（1）合同不成立；（2）合同被撤销；（3）合同无效；（4）合同有效成立。关于缔约过失责任的构成要件虽有各种不同的学说，但各说都认可以下两点：一是缔约一方当事人在缔约的过程中有违反法定义务的行为；二是该行为导致对方当事人信赖利益的损失。缔约过程中的法定义务通常称为先合同义务，即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务，该义务存在于要约生效后，合同有效成立前。我国《合同法》第42条、第43条在法律上规定了缔约者之间的先合同义务，主要包括：不得假借订立合同，恶意进行磋商；不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；不得泄漏对方的商业秘密以及其它违背诚实信用原则的行为。信赖利益又称为消极利益，是指因信赖无效的法律行为有效而受的损害。在《合同法》中应指缔约一方因信赖不成立或无效的合同成立或有效而蒙受的不利或损失。信赖利益的损失包括直接损失与间接损失。直接损失主要包括缔约与准备履约费用及其利息，间接损失通常指丧失另订合同机会所产生的利益，该利益与期待利益不同，期待利益是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得的利益，也就是履行利益。一般地，信赖利益以不超过履行利益为原则。由于机会利益不易确定，在具体的操作过程中可借鉴期待利益的计算方法。
根据以上对缔约过失责任的分析，对照本案，被告保险公司在缔约过程中因未履行基于诚实信用原则的告知与督促义务，致使被保险人未在投保单上签字而最终导致保险合同的无效，应当承担合同无效的缔约过失责任。保险公司首先应返还原告缴付的首期保险费，并赔偿原告信赖利益的损失。该信赖利益事实上就是保险合同的保险金额与保险费之间的差价，即该保险合同的履行利益。因为如果保险合同有效成立，原告应支付保险费，被告应支付合同约定的25万元赔偿金。经过简单的加法，可以知道，保险公司最终应赔偿原告25万元。与法院的判决相较，虽然原告获得的赔偿金额并未发生任何改变，但其赔偿的依据截然不同，导致了该赔偿的本质区别。
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［编辑：郝焕婷］
（上接第58页） 其自有的专业化技能。从经济发展的历史来看，专业化具有重要的地位。整体风险管理不会替代现有的专业化技能，如资产负债管理（ALM）、信用风险管理等。相反的，整体风险管理代表了新的管理思想，需要一种全新的专业化技能作为支撑，如何用全盘的方式来评价和管理企业面临的主要风险因素，如何将各个经营环节的风险活动联系起来，如何协调多种风险视角、调解多方利益，如何将风险组合的影响映射到企业价值，这些都是值得思考的问题。
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［编辑：刘晓燕］保险研究2007年第2期市场调研INSURANCE STUDIESNo.22007