论美国侵权法与责任保险的互动关系

杨华柏

（中国保险监督管理委员会，北京 100032）

    ［摘要］侵权法与责任保险之间的关系极为复杂，虽然美国法有意分隔两者之间的相互作用，但是在法律实务中，侵权法与责任保险有着极其紧密的关联。侵权法对于责任保险的影响主要体现在确定侵权责任的可能性和赔偿额多少这两方面，在侵权法规则里，与责任保险的联系最为显著的是平行来源规则和代位求偿权。责任保险反过来也会对侵权法产生影响，这在四个方面得到明显的体现，即：侵权诉讼发生的数量，侵权诉讼的损害赔偿数额，侵权责任范围的变化以及侵权之诉所关注的焦点问题。责任保险对于侵权法的影响是一种较为特别的影响，这种影响会在同一方面的两个相反的方向产生。清楚而深入地认识美国的责任保险与侵权法之间的互动关系，对我国处理侵权法和责任保险的关系有一定的借鉴意义。
    ［关键词］侵权法；责任保险；平行来源规则；代位求偿权
    ［中图分类号］D922.284［文献标识码］A［文章编号］1004-3306（2007）11-0079-05
    Abstract：The relationship between the law of tort and liability insurance is very complicated. Even though the American system purposefully separates interaction between the two, however, in legal practices, they have a very close relationship. The impact of the law of tort on liability insurance is mainly demonstrated on determining the possibility of tort liability and the sum of compensation. Among the rules in the tort of law, the rule that have the most conspicuous relationship with liability insurance is the collateral source rule and subrogation right in claim. In return, the liability insurance also has impact on the law of tort, which is demonstrated in the following four areas: the number of tort litigation, amount of damage compensation in tort litigation, change of the scope of tort liability, and focal issues in tort litigation. The impact of liability insurance on the law of tort is a special kind of impact, and this impact can take place on two opposite direction of the same aspect. Having a clear and indepth understanding of the interaction between the law of tort and liability insurance of the United States is of inspiration to properly solve the relationship between the law of tort and liability insurance in China.
    Key words：the law of tort; liability insurance;collateral source rule;subrogation right in claim

侵权法和责任保险是两个不同的法律领域。侵权法的中心命题是归责，即在满足何种条件的情况下，发生的损失要由他人来承担。侵权法专家致力于研究损失归责于他人的原因和标准。责任保险是承保侵权法律风险的保险种类，责任保险的法律专家关注的是责任保险作为一个法律产品，与之相关的许多法律问题。两者的关注点并不一致。而且，只有在确定了损失应由何人承担之后，才会讨论损失是否可从责任保险中支付的问题。从发生次序上来看，侵权法首先完成其任务，然后，再轮到责任保险发挥作用。因此从表面上看，两者虽然相互配合，但是界限分明，并不存在交叉的领域。可是，在事实上，两者之间的关系却极为复杂，而且这种互动的关系对于两个领域都产生了重要的影响。各国学者之间和同一国学者之间的认识不尽一致，笔者以英美法国家的代表——美国的情况为例试作浅论。
一、美国侵权法的法律渊源
美国属于普通法体系，以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看作是对判例法的补充或是修正。美国的侵权法主要源于判例法，即法官造法，其主要特征是“遵循先例原则”。“遵循先例原则”是指一旦某项法律原则被发现适用于特定的一系列事实，法庭将对这一确立的原则给予认真地考虑，并将其运用到将来涉及同样或类似事实的案件中。另外，由于美国是联邦制国家，侵权法几乎都是各州的判例法，可以说美国有五十个不同的侵权法体系。
除了各州的判例法以外，美国侵权法的另一个较为重要的法律渊源是立法机关创设的行政机关所制定的具体法规。立法机关通常在需要其介入的侵权法的某个领域中，确定一些基本原则，而后将根据这些基本原则制定具体实施细则的
［作者简介］杨华柏，现任中国保险监督管理委员会法规部主任。
工作交由其创设的行政机关去处理。
总之，美国的侵权法主要有两个法律渊源，最重要的是由各州法庭创立的判例法，其次是由联邦或州的立法机关设立的行政机关所制定的行政法规，这些法规进一步完善了判例法。
二、美国侵权法的基本法律规则
“侵权行为，在法律上的通常含义是指侵犯法律规定而非合同约定的权利，并导致诉权产生的不法行为或损害行为。”“而侵权行为法乃是法院对于法律上的不正当损害给予救济，尤其是损害赔偿救济的不同情况的汇集，而不是可以适用于各种案件的一般责任原则。”
根据法律诉讼的行为的性质，侵权行为可以划分为四类，分别是：过失侵权，故意侵权，严格责任以及法定责任。在这四类侵权行为中，最为重要的是过失责任，而过失责任也是责任保险发展的基础，可以说没有过失责任，就不会出现责任保险。
（一）过失侵权
1．过失侵权的四个构成要素。美国法上，构成过失侵权责任需要具备四个要素：（1）被告对于原告负有谨慎义务；（2）被告的行为未达到该谨慎义务的要求；（3）被告的行为是原告所受侵害的近因；（4）原告因此遭受到了损失。也就是说，原告要证明以上四点才能赢得过失侵权之诉，并获得相应的赔偿。“过失的特征是：从造成伤害的角度来讲，对他人权利的侵犯是粗心大意的结果，而非故意。”
被告对于原告负有谨慎义务是被告应保护原告的前提。“是否存在一项谨慎义务是由法庭决定的法律问题。同时，是否确认一项新的义务以及该义务的范围最终是公共政策问题。”“义务问题实质上是一个被告是否负有义务保护原告的问题。一些法庭运用相互关系的判断方法去回答这一问题。依据这一判断方法，双方之间关系的性质决定了被告是否负有保护原告的义务。例如，土地所有者对于侵入者所负的谨慎义务与对于接受邀请而来的客人所负的谨慎义务是不同的。这是因为他们之间的关系性质的不同。其他法庭分析在可预见性的背景下是否有义务存在。依据这一分析，被告仅对那些被告能够合理预见将处于危险中的人负有谨慎义务。”
被告为了避免存在过失，通常必须遵守的行为标准是一个处在类似情况下的正常人（reasonable person）的行为标准，即一个正常人为保护原告所会采取的所有正常或合理的关注。如果他未能达到这一标准，那么过失侵权的第二个要素就得到满足，即被告的行为未达到该谨慎义务的要求。注意程度显然不可能有一个在任何情况下都适用的统一标准，因此英美法的法官就创造了一个所谓“正常人”的标准。
近因原则，也就是通常所说的法律上的因果关系。它是指“在确定加害人的加害行为与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。”“在考虑是否存在法律上的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定、民事立法和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。”简言之，原告遭受的损失必须是被告的行为在法律上的结果。
最后一个要素是原告遭到了损失。原告遭受到的损失可能包括身体伤害和财产损失，有时还有其他伤害，如名誉贬损。通常原告的这些损失应能通过经济赔偿的方式进行弥补。如果原告的损失无法通过经济赔偿的方式来弥补，它就不可能是责任保险研究的对象。
2．对于过失侵权责任的抗辩事由。即使原告证明了以上四个过失侵权的要素，被告也并非必然承担责任。被告可以通过提出某些抗辩，要求减轻或者免除其责任。被告可以提出的抗辩依据原告提出的诉因的不同而有所不同，但是过失责任有两项基本的抗辩需要特别注意。第一种抗辩是共同过失或是比较过失。第二种抗辩是风险自担。
3．转承责任。一般来说，只有实施侵权行为的人才会对侵权行为造成的损害后果承担责任，但是在某些情况下，某些没有实施侵权行为的人因为与实施侵权行为的人具有某种特殊的关系，也被法律要求承担责任，如：（1）雇主与雇员关系；（2）发包人与独立承包人关系；（3）共同事业关系；（4）允诺驾车法；（5）父母与子女关系。
（二）故意侵权
如果侵权人在实施侵权行为之前就明确预见到该行为会给他人造成身体上或精神上的某种效果，那么他的行为就是故意侵权行为。故意侵权行为不一定要具有恶意或者要有伤害对方的意图，只要是刻意造成某种效果即可。通常来说，故意侵权不属于责任保险的承保范围，但是也有某些例外，比如：非法拘禁就可以成为商业一般责任保险的承保标的。
（三）严格责任
在有些情况下，即使被告的行为既不属于过失，又不是故意的，但其仍要承担侵权责任。这类侵权责任称为严格责任。适用严格责任的领域主要有动物侵权、异常危险的行为以及产品责任。而适用严格责任的理论依据是因为被告的行为虽然对被告本身或是社会整体具有某些价值，其价值超越了行为所创造的异常危险，但是如被告不对该行为造成的损害承担赔偿责任，将不合情理。
（四）法定责任
在侵权诉讼中，法律和条例对于被告承担的注意义务的规定会成为法官确认被告应否承担赔偿责任的证据。除此之外，法律可以不考虑被告的行为是否有过错、被告是否实施了侵权行为，而直接要求特定的人或是组织承担赔偿责任。换言之，在发生某些事件的情况下，法律可以向特定的人或者组织施加为他人行为承担赔偿责任的绝对法律义务。这也是严格责任的一种形式，只是这种形式不是来源于判例法，而是来源于成文法的规定。员工赔偿就是最典型的法定责任。
三、美国侵权法对责任保险的影响
在美国，侵权法与责任保险无论是在理论上还是在实践中都存在着密切的联系。其中，有两个特殊的规则在此联系中反复出现，表现较为活跃，具有典型性，一是平行来源规则（collateral source rule）；二是代位权（subrogation）。平行来源规则是指受害人从与侵权行为人完全无关的来源获得的赔偿，不能从侵权行为人所应负担的赔偿中扣除。代位权是指由一人取代另一人的地位而对第三人依法请求给付或主张权利、要求补救或担保等。在债权债务关系中，若某人代为偿付债务，则其取代债权人的地位，可以对债务人行使债权人的一切权利，与其未代为偿付时原债权人对债务人权利相同。在许多情况下，这两个规则是协调侵权损害赔偿和责任保险赔付两者关系的重要准则。
（一）平行来源规则
依据平行来源规则，侵权事故中的受害人从第三方处获得的补偿不受侵权行为人给予他赔偿的影响。也就是说，当受害人从侵权行为人处获得全额补偿后，他还可以从与侵权行为人无关的第三人那里获得补偿，而这些补偿不受侵权行为人赔偿的影响。这些从第三人处获得的补偿一般包括员工赔偿、第一方保险、社会保障以及免费的服务。
支持这一规则的人认为这一规则的成立基于两个理由。第一个理由是，对于平行来源的收益，受害人之前是有所付出的。第二个更为重要的理由是，如果平行来源规则不生效，那么侵权行为人的赔偿数额可能会因为受害人自己购买的第一方保险的赔付而减少，就此可能导致给侵权行为人施加责任的法律初衷受到损害，减弱了对未来潜在的侵权行为人的警示作用。而最终的结果可能会是潜在的侵权行为人的注意程度下降，发生事故的几率和严重性上升。
对于平行来源规则，现行的法律也给予了特别的支持。在美国的每一个州，侵权之诉的陪审团不得被告知原告受害人是否具有保险保障。这一规定扩展到陪审团在诉讼中需要察看的任何文件，如果提交陪审团的任何文件中提及这一问题，那么该文件就必须予以修正，以消除陪审团得知此信息的可能性。
（二）代位求偿权
代位求偿权是从衡平法上发展而来的规则，它通过由一方代替另一方行使原本由后者所有的针对第三方的请求权，促进对于后者现有权利的调整，以达到在许多情况下避免不当得利的目的。在保险领域里，当保险人补偿了被保险人的某种损失，而这种损失又是被保险人可以通过其他来源获得赔偿的，那么保险人在某些情况下就可代位行使被保险人向其他来源求偿的权利。
在美国，代位求偿权的取得主要有三种形式，一是通过在保险合同中明确规定代位求偿权的条款取得该权利；二是通过州的保险立法直接规定某些种类的保险可以行使代位求偿权；三是以判例法为基础而获得的代位求偿权。
支持代位求偿权的人认为，允许保险人追偿侵权人会造成两个有利的效果。第一，代位求偿权使被告侵权人承担了因其过失导致的所有费用，因此侵权责任法的警示作用得以维护。第二，代位求偿权降低了第一方保险的费率。因为保险人可以通过代位求偿权追索一定的赔付损失，从中获得的利益是所有购买第一方保险的投保人都因此而享受到了较低的费率。
但是反对者认为事实并非如此。由于美国责任保险较为普及，因此许多人都有责任保险的保障。而代位求偿权最终往往演变为第一方保险人向第三方保险人追偿，因此，实际上是以牺牲第三方责任保险人的利益来使第一方保险人获得了不当得利，而且还增加了不少诉讼的成本，结果反而是给社会造成了负担。
（三）其他影响责任保险的侵权法规则的变动
事实上，侵权法的规则不仅决定着侵权损害赔偿的数额高低，也决定着侵权损害赔偿发生的几率大小。侵权损害赔偿的数额以及发生的几率正是决定责任保险赔付多少的两个极为关键的因素。因此，侵权法对于责任保险的影响远不止于上文的两个法律规则。
因此，侵权法律规则的变动与发展对于责任保险的影响是极为重大的，这一论断已为事实所证明。从美国的几次责任保险危机不难看出，这些危机虽然是体现在责任保险的领域，但实际的来源却是侵权责任法的发展变化。是侵权责任法的发展与变化致使某类侵权责任的赔偿数额和赔付几率急速飙升，然后责任保险作为承保侵权责任风险的保险类型，随即承担了大量的赔偿份额。美国于20世纪70年代中期和80年代中期分别经历了严重的责任保险危机，责任保险市场上同时出现了投保人难以负担保费和保险人不愿承保风险的局面：一方面，几乎所有形式的责任保险的保费都迅速增长，某些行业的责任保险保费竟然上升了5 000%，许多投保人纷纷抱怨无法负担；另一方面，面对如此高昂的保费，保险人却不为利益所动，纷纷撤销或者收缩责任保险业务，大幅缩小承保范围。而这些特殊的状况无不与侵权法的发展与变动相连。所以说，要想控制责任保险的赔付，不仅要从责任保险本身寻找方法，还要关注侵权责任法的发展与变化，才能有效达成目标。
四、美国责任保险对侵权法的影响
责任保险的出现虽然远晚于侵权法律的开端，但是对于侵权法律的影响却是相当重大深远。国内有的学者认为，在美国责任保险对于侵权法的功能的影响主要有四个方面：（1）责任保险促使侵权责任范围不断扩大；（2）责任保险刺激侵权赔偿数额大幅增加；（3）责任保险使得执行生效判决不再成为问题；（4）责任保险为受害人主张权利提供更多的激励。这四方面的归纳总结虽有其合理性，可是并不十分准确。比如：第一、第二、第四方面的影响实际是责任保险对于侵权法本身的变化发展的影响，而第三方面的影响才是责任保险对于侵权法的功能的影响。正因为责任保险对于侵权法功能的保障才导致了后续的对于侵权法本身发展变化的影响。两者不应混淆，更不可混为一谈。即使是对于第一、第二和第四方面影响的归纳，笔者对此的看法也略有不同。首先需要明确的是，本文在此讨论的问题是责任保险对于侵权法本身发展变化的影响，不涉及对侵权法功能的影响。借鉴美国学者的研究成果，美国责任保险对于侵权法主要有以下四个方面的影响：（1）责任保险虽然在整体上鼓励了侵权之诉的发生，但是在一定范围内又消减了某些侵权之诉的发生；（2）责任保险虽然在一定程度上刺激了侵权损害赔偿数额的增加，但其保险限额也是侵权损害赔偿的事实上的限制；（3）责任保险在某些领域里促进了侵权责任范围的扩大，但在某些领域又限制了侵权之诉的发生；（4）责任保险使得责任保险人成为侵权之诉中的责任的最终承担者，因此导致在侵权之诉中整体费用的管理而不是单个被告的过错成为关注的重点。
（一）责任保险虽然在整体上鼓励了侵权之诉的发生，但是在一定范围内又消减了某些侵权之诉的发生
正如上文所述，美国法上，构成过失侵权责任需要具备四个要素：被告对于原告负有谨慎义务；被告的行为未达到该谨慎义务的要求；被告的行为是原告所受侵害的近因；原告因此遭受到了损失。但是，在法律实践中，一个律师要决定是否在风险代理的基础上接受一个侵权案件，以上四个要素只是最基本的考虑。能证明被告应承担责任是不够的，最关键是被告要有能力承担责任，即有财力按照法院的判决赔偿。鉴于消费债务的增加、破产以解除民事责任的可行性以及破产财产中可被免于清算的重要的财产的存在，在美国提起侵权之诉，原告所能期待获赔的唯一可靠的财产实际上就是责任保险。而且这一现象并非只存在于针对个人的诉讼。在商业纠纷中，运用破产以及其他商业法律手段对抗大规模的侵权诉讼也使责任保险成为了针对公司企业诉讼的最有保障的赔偿来源。当律师发现某人遭遇的意外完全可以找到有责任保险的当事人作为被告，主动鼓励某人提起侵权之诉，从这一角度观察，责任保险确实鼓励了侵权之诉。但是，如果原告找到律师要求提起侵权之诉，而律师发现被告并没有责任保险，因此不愿意提起诉讼，甚至劝说当事人放弃诉讼请求，从这一角度观察，就是消减了某些侵权之诉的发生。换句话说，如果被告没有责任保险，侵权之诉可能就不被提起，责任保险事实上消除了部分的侵权之诉。当然从整体上判断，责任保险还是增加了提起侵权之诉的数量。
（二）责任保险虽然在一定程度上刺激了侵权损害赔偿数额的增加，但其保险限额也是侵权损害赔偿的事实上的限制
近些年来，侵权责任赔偿数额的暴涨已经是一个不争的事实，而几次责任保险危机的发生更是来源于侵权损害赔偿的激增。有些赔偿的案例则几近荒谬，如新墨西哥州的一位老妇因在开车时开启咖啡盖而不慎将热咖啡撒到自己的身上，造成了大腿烫伤，医疗和护理花费了大约一万美元。其后在律师的鼓励下以麦当劳提供的咖啡过热且在咖啡杯上未做出适当警示为由状告麦当劳。法院一审判决近两百万美元的损害赔偿金，最终上诉审法院降为大约六十万美元。虽然此类判决毕竟不是美国侵权之诉的主流，但是的确从个案的角度体现了美国侵权损害赔偿费用高涨的现实。可是这些费用的高涨不能简单归结于责任保险的作用。因为对于个人权利的重视，对于大型企业的敌视传统以及采用陪审团制度等等原因都在推动这一现象的发展中扮演着各自的角色。很难区分哪个原因的影响是最为主要的，更无法定量的去衡量这些原因各自所占的比重，只能直观地通过感性与逻辑来判断责任保险应在此处占有一席之地。但是，与之相对，责任保险的保险限额也起着对于侵权损害赔偿金额的限制作用。对于那些如果没有责任保险就不会被起诉的被告，责任保险的保险限额自然是损害赔偿金额的上限。而对于那些除了责任保险外还有其他财产的被告，在许多时候，责任保险的限额也同样起着这一作用。而这一作用的主要原因，则可以归结为保险人具有的抗辩义务以及从这一义务所引伸出的其他义务和保险人对于诉讼的实际控制。因此，虽然责任保险是刺激侵权损害赔偿数额增加的原因之一，但也是限制其数额的因素，在缺乏准确的统计数据的条件下，实难判断哪一个作用更为显著。
（三）责任保险在某些领域里促进了侵权责任范围的扩大，但在某些领域又限制了侵权之诉的发生
虽然美国不允许法官裁判案件时考虑侵权人投保责任险的因素，而且还禁止陪审团知晓被告投保责任险的情况。但是当法官和陪审团面对境遇凄惨的受害人，同时又不必考虑侵权行为人的经济状况时，极易泛滥恻隐之心。侵权行为人的责任保险人名下的巨额资产就此变成了一个取用方便的“深口袋”①，法律上的规定很容易被事实上对于弱者的同情所替代。影响所及之处，许多原本难以成立的诉讼都得到了法院的支持。于是侵权责任的范围就在不知不觉中不断扩大。但是，需要注意的是，责任保险只是促使侵权责任范围扩大的原因之一，这与上一个影响在这方面的表现如出一辙。而且在许多情况下，责任保险的除外责任成为了侵权责任事实上的限制。这一点并不难理解。这一影响实际上是前两个影响的延伸，因为如果如上文所述，只有购买了责任保险的主体才会成为侵权之诉的被告，那就意味着诉讼的目的就是通过诉讼获得责任保险的赔付。而如果诉讼的类型是处于责任保险的除外责任的领域之内，那么即使原告赢得诉讼，也无法从被告的责任保险人处获得赔偿，这一诉讼的目的就无法达到，原告自然也不会提起此类诉讼了。虽然某些被告十分富有，即使没有责任保险的赔付也能履行法院的判决，虽然某些原告因为特殊的利益即使在赢得诉讼后无法获赔也要到法庭求得判决，但是通常情况下，责任保险的除外责任是侵权赔偿之诉的领域中鲜少被触及的领域。比如：
① 在责任保险如此发达的美国，陪审团面对大型企业作为被告时，是很容易假定被告具有责任保险的。
在提起许多侵权之诉时，原告虽然明明是遭受到故意侵权的侵害，但是为了获赔，宁可诉对方过失侵权。而被告的律师为了被告能够获得责任保险的保障也往往遥相呼应。所以说，责任保险是促使过失或者严格责任的侵权责任范围扩大的原因之一，但是其除外责任事实上限制了侵权责任某些领域的发展，如故意侵权。
（四）责任保险使得责任保险人成为侵权之诉中的责任的最终承担者，因此导致在侵权之诉中整体费用的管理而不是单个被告的过错成为关注的重点
侵权法的基本原则是使某个特定的人为其错误的行为对于另一个特定的人承担特定的责任。而责任保险使得责任保险人成为最终责任的承担人，在某个特定案件中被告应承担的责任只是责任保险人应承担责任的一小部分。虽然法律要求责任保险人以实现其客户的利益为首要考虑，责任保险人也确实如此行为，但是因为美国实施的是判例法制度，先前的判决会约束后续类似案件的判决结果，责任保险人自然会对于许多案件作整体的考虑。责任保险人因此对于确立某个侵权法的规则和和解的标准有着特殊的兴趣。这样容易造成的结果是，在侵权诉讼的案件中大量案件赔付费用的整体管理成为了判别如何处理某个具体案件的标准之一，难免会忽视某一个被告在某个案件中是否具有过错，是否应承担责任这样原本最为关键的问题。
总结以上美国侵权法与责任保险之间的互动关系，可以看出虽然法律规定有意间隔两者之间的相互作用，但是在法律实务中，侵权法与责任保险有着极其紧密的关联。对于这一点，美国的学者也普遍予以认同。侵权法对于责任保险的影响主要体现在确定侵权责任的可能性和赔偿额多少这两方面，从这一标准来看，几乎所有的侵权法规则都或多或少对责任保险有所影响，这是因为责任保险承保的就是侵权责任风险。比如：谨慎义务的标准的提高，就会使责任保险人对于许多原来不构成侵权的行为承担责任。当然，有些侵权法规则对于责任保险的影响相对较小，责任保险人也可以通过保单条款的调整来抵消侵权法规则变动的影响。在侵权法规则里，与责任保险的联系最为显著的是平行来源规则和代位求偿权。在大量的索赔案件中，这两个规则都会直接影响到责任保险人赔付数额的多少。而对于这两个规则的优缺点，也存在着较多的争议。
侵权法规则对于责任保险具有影响，而责任保险反过来也会对侵权法产生影响。这样的影响在四个方面得到明显的体现，即：侵权诉讼发生的数量，侵权诉讼的损害赔偿数额，侵权责任范围的变化以及侵权之诉所关注的焦点问题。通过上文可以看出，责任保险对于侵权法的影响是一种较为特别的影响，这种影响会在同一方面的两个相反的方向产生。比如在侵权诉讼的发生数量上，在有些情况下，会促进侵权诉讼的发生，而在有些情况下，又会阻止侵权诉讼的发生。当然，从整体上观察，只会体现出一个趋势，表现在诉讼的数量上，要么整体数量增加，要么整体数量减少。但是不能因此就忽视了这种在整体变化的背后发生双向变动的实践，从而能更为清楚而深入地认识美国的责任保险与侵权法之间的互动关系。这对我国处理侵权法和责任保险的关系有一定的借鉴意义。
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［编辑：李芳］保险研究2007年第11期法律经纬INSURANCE STUDIESNo.112007